2C_115/2026 — Pas de droit à une autorisation de travail découlant de l'accord de protection des investissements Suisse-Kosovo

Domaine du droit : droit des étrangers · Instance précédente : Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de droit administratif et public · Composition : IIe Cour de droit public (Juge fédéral Aubry Girardin, Présidente ; Juge fédéral Donzallaz ; Juge fédéral Martenet, Juge suppléant) · Issue de la procédure : recours en matière de droit public rejeté, recours constitutionnel subsidiaire irrecevable

Executive Summary

• Point central : Savoir si l'art. 3 par. 2 de l'accord bilatéral de protection des investissements Suisse-Kosovo (APPI) est directement applicable (« self-executing ») et confère à un investisseur kosovar un droit à l'octroi d'une autorisation de travail en Suisse.
• Décision : Le Tribunal fédéral entre en matière sur le recours en matière de droit public, parce que la question de l'applicabilité directe de l'art. 3 par. 2 APPI concerne tant la recevabilité que le fond (cas de double pertinence). Sur le fond, il rejette le recours : la disposition n'est pas self-executing et ne confère aucun droit qui ferait échec au pouvoir d'appréciation en droit des étrangers.
• Portée : Première clarification : les accords de protection des investissements ne dérogent pas à la systématique d'admission de la LEI (art. 19 ss.). La clause de réserve (« conformément à ses lois et règlements ») empêche l'applicabilité directe d'obligations d'autorisation dans chaque cas d'espèce. Confirmation de la pratique quant à l'art. 19 LEI en tant que norme potestative sans droit.

Faits

La A.________ Sàrl, fondée en 2020 dans le canton de Vaud, a pour but « toutes prestations de services dans le domaine immobilier, notamment conciergerie, location de matériel et service de logistique ». À la fondation de la société, B.________ (de nationalité suisse) en était le seul associé gérant et détenait les vingt parts sociales.

Le 27 juillet 2023, B.________ a cédé onze de ses parts sociales à son frère C.________, ressortissant du Kosovo domicilié en Pologne. C.________ a été nommé associé gérant président. Ces modifications ont été inscrites au registre du commerce le 13 octobre 2023.

Le 30 novembre 2023, A.________ Sàrl a saisi la Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM) d'une demande en vue de la délivrance d'une autorisation de travail en faveur de C.________. Par décision du 11 avril 2025, la DGEM a refusé l'autorisation au motif que C.________ ne remplissait pas les conditions légales pour être admis à l'exercice d'une activité lucrative indépendante, l'activité en cause ne présentant pas un intérêt public et économique important pour le canton. Le Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé cette décision le 20 janvier 2026.

Le 20 février 2026, A.________ Sàrl a formé un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Elle s'est appuyée, outre la violation de l'art. 8 al. 2 Cst. (interdiction de la discrimination), pour la première fois sur l'art. 3 par. 2 de l'Accord entre la Confédération suisse et la République du Kosovo concernant la promotion et la protection réciproque des investissements (APPI CH-Kosovo ; RS 0.975.247.5), qui lui conférerait un droit à l'octroi de l'autorisation de travail sollicitée. Au cours de la procédure, elle a également produit une décision du Service de la population du 13 mars 2026, refusant l'autorisation de séjour à C.________ et prononçant son renvoi de Suisse. Une requête d'effet suspensif a été rejetée par la Présidente de la IIe Cour de droit public le 25 mars 2026.

Considérants

Recevabilité du recours

Le Tribunal fédéral examine librement la recevabilité du recours en matière de droit public (art. 29 al. 1 LTF). Selon l'art. 83 let. c ch. 2 LTF, ce recours est irrecevable contre les décictions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit. Inversement, la voie de droit est ouverte lorsque la partie recourante peut se prévaloir d'un droit potentiel à l'obtention de l'autorisation sollicitée, pour autant que celui-ci soit étayé par une motivation soutenable (ATF 149 I 72 consid. 1 ; ATF 147 I 89 consid. 1.1.1 ; ATF 136 II 177 consid. 1).

La disposition déterminante pour l'autorisation de séjour avec activité lucrative indépendante sollicitée est l'art. 19 LEI :

art. 19 LEI (RS 142.20)

« Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative indépendante aux conditions suivantes: a. son admission sert les intérêts économiques du pays; b. les conditions financières et les exigences relatives à l'exploitation de l'entreprise sont remplies; c. il dispose d'une source de revenus suffisante et autonome, et d. les conditions fixées aux art. 20 et 23 à 25 sont remplies. »

En raison de sa formulation potestative (« peut »), cette disposition – comme toutes les normes relatives à l'admission d'étrangers en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 18–26a LEI) – ne confère aucun droit à une autorisation (TF 2C_559/2025 consid. 2.2 ; TF 2C_617/2025 consid. 3.3 ; TF 2C_107/2023 consid. 1.2). La voie du recours en matière de droit public est, sous cet angle, fermée.

Dans la mesure où la recourante invoque une violation de l'art. 8 al. 2 Cst. (interdiction de la discrimination), cela ne suffit pas : la pratique n'a jamais reconnu de droit potentiel à une autorisation de séjour en lien avec l'interdiction de la discrimination au titre de cette disposition (ATF 147 I 89 consid. 1.1.4). Qui plus est, la simple allégation selon laquelle C.________ serait « discriminé en raison de sa nationalité kosovare » ne répond pas aux exigences de motivation accrues de l'art. 106 al. 2 Cst. pour rendre vraisemblable que l'arrêt attaqué repose sur une motivation contraire à l'interdiction de la discrimination (ATF 147 I 89 consid. 1.2.3). Le recours constitutionnel subsidiaire est, sous cet angle, également irrecevable.

Ouverture de la voie de droit au titre de l'art. 3 par. 2 APPI CH-Kosovo

La recourante se prévaut cependant de l'art. 3 par. 2 APPI CH-Kosovo, aux termes duquel une Partie contractante, après avoir admis un investissement, délivre « conformément à ses lois et règlements » tous les permis et autorisations nécessaires en relation avec cet investissement, y compris les autorisations requises pour les activités des cadres dirigeants et des spécialistes choisis par l'investisseur :

art. 3 par. 2 APPI CH-Kosovo (RS 0.975.247.5)

« Lorsqu'elle a admis un investissement sur son territoire, chaque Partie contractante délivre, conformément à ses lois et règlements, tous les permis et autorisations nécessaires en relation avec cet investissement, y compris les autorisations requises pour les activités des cadres dirigeants et des spécialistes choisis par l'investisseur. »

La question de savoir si cette disposition est self-executing et confère un droit à une autorisation de travail relève tant de la recevabilité que du fond (cas de double pertinence ; ATF 149 I 316 consid. 1.2 ; ATF 147 IV 188 consid. 1.4). Dès lors que la recourante fait valoir un tel droit dans une argumentation soutenable, la voie du recours en matière de droit public est en principe ouverte. Le recours constitutionnel subsidiaire déposé en parallèle devient dès lors irrecevable.

Interprétation de l'APPI CH-Kosovo

Pour interpréter l'Accord, le Tribunal fédéral s'appuie sur les règles d'interprétation de la Convention de Vienne sur le droit des traités (CV ; RS 0.111), en tant que droit international coutumier codifié, bien que le Kosovo n'en soit pas partie (ATF 152 II 75 consid. 7.2 ; ATF 146 II 150 consid. 5.3.1). Selon l'art. 31 par. 1 CV, un traité doit être interprété de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but.

Sens ordinaire et contexte : L'art. 3 par. 2 APPI CH-Kosovo subordonne expressément l'obligation de délivrer des autorisations à la réserve des lois et règlements internes. Le contexte le confirme : l'art. 1 par. 1 let. b APPI définit notamment comme investissements « les sociétés ou les actions, parts sociales et autres formes de participation dans des sociétés », et l'art. 2 étend le champ d'application à tous les investissements établis ou acquis conformément aux lois de la Partie contractante. L'art. 11 APPI reconnaît à l'investisseur le droit de faire valoir une violation alléguée des obligations contractuelles devant les tribunaux de la Partie contractante – ce qui indique que certaines dispositions de l'Accord pourraient être directement applicables.

Objet et but : Les APPI ont pour but la protection des investissements contre les risques non commerciaux tels que les discriminations étatiques, les expropriations illicites ou les restrictions aux transferts (Message du Conseil fédéral, FF 2012 907, p. 907). Le but de l'art. 3 par. 2 APPI consiste à garantir que l'obtention des autorisations nécessaires n'est pas entravée lorsque les conditions pour les obtenir sont remplies – mais non à créer un droit à l'octroi lorsque les conditions prévues par le droit interne ne sont pas réunies.

Pas de droit découlant de l'APPI

De tout ce qui précède, il ressort que l'art. 3 par. 2 APPI CH-Kosovo ne fait pas découler la délivrance d'une autorisation – par exemple une autorisation de travail pour un cadre dirigeant – directement de l'Accord. La disposition réserve expressément que les conditions prévues par le droit des Parties contractantes doivent être remplies. Les permis et autorisations relatifs aux travailleurs étrangers sont ainsi délivrés sous réserve des législations d'immigration respectives (cf. Bonzon, La protection des investissements suisses à l'étranger, 2012, p. 91 ; Mbengue/Vouillamoz, Les APPI de la Suisse, 2023, p. 143). L'Accord ne déroge pas à la législation suisse de droit des étrangers pertinente en l'espèce, à savoir aux art. 19 ss. LEI. Il ne confère pas à la recourante un droit au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.

Le Tribunal fédéral se fonde sur une jurisprudence analogue relative aux traités d'établissement, dans laquelle l'absence d'un droit à une autorisation de séjour a également été constatée, parce que les dispositions pertinentes réservaient l'application de la législation de droit des étrangers (ATF 119 IV 65 consid. 1 ; ATF 111 Ib 169 consid. 2 ; ATF 110 Ib 63 consid. 2a ; TF 2C_789/2018 consid. 1.1). Il s'en confirme que les traités internationaux comportant des clauses de réserve en faveur de la législation interne de droit des étrangers ne créent pas d'obligation directe de délivrer une autorisation.

Insertion dans la jurisprudence

L'arrêt confirme et précise la jurisprudence constante à trois égards.

Premièrement, il confirme la pratique constante selon laquelle l'art. 19 LEI est une norme potestative qui ne confère aucun droit à une autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante. Cette pratique a été réaffirmée à plusieurs reprises ces dernières années, toujours par la même IIe Cour de droit public : dans les TF 2C_559/2025 consid. 2.2 (ressortissant du Kosovo, activité lucrative indépendante), TF 2C_617/2025 consid. 3.3 (ressortissant camerounais, vente de produits africains) et TF 2C_107/2023 consid. 1.2 (ressortissants chinois, activité lucrative indépendante après études). Le présent arrêt s'inscrit sans rupture dans cette ligne, mais va un pas plus loin en soulevant la question de savoir si un droit de protection des investissements bilatérale pourrait ouvrir la voie de droit. Cela correspond à la systématique présentée sur la page thématique consacrée aux titres de séjour sur glossagens.ch, selon laquelle il n'existe pas de droit aux autorisations discrétionnaires et la voie de droit au Tribunal fédéral est fermée par l'art. 83 let. c ch. 2 LTF (ATF 133 I 185 consid. 2.2). Le principe exposé dans la section consacrée aux droits légaux et en droit international, selon lequel un droit en droit international peut ouvrir la voie de droit, est précisé par le présent arrêt en ce sens que les accords de protection des investissements comportant des clauses de réserve ne créent pas un tel droit.

Deuxièmement, l'arrêt confirme la jurisprudence relative à l'applicabilité directe des dispositions de droit international. Le critère selon lequel une norme de droit international n'est self-executing que si son contenu est suffisamment déterminé et clair pour constituer, dans chaque cas d'espèce, le fondement d'une décision (ATF 145 I 308 consid. 3.4.1 ; ATF 142 II 161 consid. 4.5.1), est transposé aux accords de protection des investissements. Le Tribunal fédéral laisse certes ouverte la question de savoir si certaines dispositions de l'APPI (en particulier la clause ISDS de l'art. 11) pourraient être directement applicables, mais la nie pour l'art. 3 par. 2, parce que la clause de réserve (« conformément à ses lois et règlements ») n'offre pas au tribunal une base de décision concrète sur laquelle il pourrait fonder une obligation de délivrer une autorisation. Sur ce point, l'arrêt concorde avec l'approche exposée dans le commentaire de l'art. 83 LTF sur glossagens.ch, selon laquelle l'exception au recours en matière de droit public s'applique précisément lorsque ni le droit fédéral ni le droit international ne confèrent de droit.

Troisièmement, l'arrêt se distingue de la jurisprudence plus ancienne relative aux traités d'établissement et transpose ses principes aux accords de protection des investissements. Dans les ATF 119 IV 65, ATF 111 Ib 169 et ATF 110 Ib 63, le Tribunal fédéral avait déjà décidé que les traités d'établissement, malgré leurs dispositions plus étendues, ne conféraient pas de droit à une autorisation de séjour lorsque l'application de la législation de droit des étrangers était réservée. Le présent arrêt transpose pour la première fois ces principes à un APPI et montre que la structure des clauses de réserve dans les accords de protection des investissements est fonctionnellement comparable : les deux renvoient au droit interne comme critère déterminant pour la délivrance de l'autorisation, sans y déroger.

Dans la mesure où la recourante invoque une discrimination en raison de l'origine kosovare de C.________, l'arrêt précise la pratique déjà formulée dans l'ATF 147 I 89 consid. 1.1.4, selon laquelle l'art. 8 al. 2 Cst. ne crée pas de droit potentiel à une autorisation de séjour en droit des étrangers. Le principe exposé dans le commentaire de l'art. 8 Cst. sur glossagens.ch, selon lequel les traitements inégaux susceptibles de discrimination doivent être justifiés de manière qualifiée, n'est pas remis en cause par là : le Tribunal fédéral ne nie pas que l'art. 8 al. 2 Cst. est applicable en droit des étrangers, mais constate simplement que la simple mention de la nationalité sans motivation soutenable ne suffit pas à ouvrir la voie de droit. Dans l'ATF 147 I 89, le Tribunal fédéral avait tout de même admis une discrimination fondée sur l'âge lors de la délivrance d'autorisations de séjour pour études, montrant ainsi que l'art. 8 al. 2 Cst. peut être pertinent en droit des étrangers – mais uniquement en cas d'imputation de discrimination qualifiée et substantiée.

Conclusion

Le Tribunal fédéral rejette le recours et déclare le recours constitutionnel subsidiaire irrecevable. La recourante supporte les frais judiciaires de 2'000 fr. L'arrêt clarifie pour la première fois que les accords bilatéraux de protection des investissements ne permettent pas de déduire des droits directs des décisions d'admission en droit des étrangers, tant que les dispositions réservent l'application du droit interne. La clause de réserve de l'art. 3 par. 2 APPI CH-Kosovo – « conformément à ses lois et règlements » – empêche le caractère self-executing de la disposition et renvoie à la LEI comme base déterminante, qui, avec sa formulation potestative à l'art. 19, ne prévoit qu'une autorisation discrétionnaire. L'arrêt confirme ainsi la distinction fondamentale entre autorisations discrétionnaires et autorisations de droit dans le droit suisse des étrangers et tranche une question jusqu'ici ouverte concernant le rapport entre accords de protection des investissements et droit des étrangers : les dispositions d'APPI avec clause de réserve ne créent pas de droit en droit international qui ouvrirait la voie de droit au Tribunal fédéral au titre de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF.