BGer 5A_539/2025 — Gültigkeit einer nicht gerichtlich genehmigten Trennungsvereinbarung

Rechtsgebiet: Familienrecht (Ehegattenunterhalt, Trennungsvereinbarung) · Vorinstanz: Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, Cour d'appel civile · Besetzung: II. zivilrechtliche Abteilung, 3 Richter/innen · Verfahrensergebnis: Beschwerde gutgeheissen, Kantonalentscheid aufgehoben, Sache zur neuen Entscheidung zurückgewiesen

Executive Summary

Kernpunkt: Eine ausserhalb jedes gerichtlichen Verfahrens geschlossene Trennungsvereinbarung der Ehegatten über den Unterhalt (hier: 3'000 Fr./Monat) bedarf keiner gerichtlichen Genehmigung nach Art. 279 ZPO, sondern stellt eine autonome Privatabrede nach Art. 163 ZGB dar.

Entscheidung: Das Bundesgericht hebt den kantonalen Entscheid auf, der die Vereinbarung mangels gerichtlicher Genehmigung als wirkungslos qualifiziert hatte, und verweist die Sache zur vertraglichen Auslegung (subjektive/objektive Willensermittlung) an die Vorinstanz zurück.

Bedeutung: Präzisiert die Abgrenzung zwischen der Genehmigungsbedürftigkeit von Scheidungs- und Eheschutzvereinbarungen (Art. 279 ZPO) einerseits und autonomen, ausserprozessualen Unterhaltsabreden nach Art. 163 ZGB andererseits — letztere sind gültig und vollstreckbar, jedoch nur «auf Zusehen hin», bis ein Ehegatte den Richter anruft.

Sachverhalt

Die 1959 geborenen Ehegatten heirateten 1983 unter dem Güterstand der Gütertrennung. Aus der Ehe gingen drei mittlerweile volljährige und wirtschaftlich selbstständige Kinder hervor. Die Ehefrau verliess im März 2010 das gemeinsame Ehedomizil.

Am 11. März 2011 schlossen die Ehegatten eine Vereinbarung über die Folgen ihrer faktischen Trennung. Diese Vereinbarung wurde nicht gerichtlich genehmigt. In Ziffer 3 regelten die Ehegatten — die damals als Podologinnen/Pfuschiennen im selben unabhängigen Praxisbetrieb arbeiteten — die Aufteilung der Patientenschaft sowie die Beteiligung der Ehefrau an den Praxiskosten in Höhe von monatlich 1'250 Fr., während der Ehemann «den Rest der Kosten sowie die übrigen ihm persönlich obliegenden Kosten» übernahm. Als Gegenleistung anerkannte die Ehefrau, dass die ihr vom Ehemann geschuldete Unterhaltsrente auf 3'000 Fr. monatlich festzusetzen sei, zahlbar ab dem 1. Januar 2011. Ziffer 4 der Vereinbarung sah vor, dass die gerichtliche Genehmigung nur im Falle der Nichtbefolgung durch einen der Ehegatten beantragt werden sollte.

Im Mai 2019 verlangte die Ehefrau die Scheidung und machte einen Rückstand von 180'000 Fr. an Unterhaltsbeiträgen geltend. Sie lancierte im März 2020 und Oktober 2021 zwei Betreibungsbegehren (180'000 bzw. 234'000 Fr.), gegen die der Ehemann jeweils vollständige Rechtsvorschlag erhob. Das Zivilgericht wies das Rechtsöffnungsbegehren der Ehefrau ab.

Der Ehemann reichte im Juni 2021 auf einseitiges Begehren die Scheidung ein. Die Ehefrau beantragte in ihrer Antwort einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von 3'000 Fr. sowie die Feststellung, dass ihr Ehemann ihr seit März 2015 insgesamt 408'000 Fr. an Unterhaltsrückständen schulde. Streitig ist vor Bundesgericht nur noch die Frage der Rückstände aus der Vereinbarung vom 11. März 2011; der monatliche Unterhaltsbeitrag von 1'540 Fr. bis zum 30. Mai 2025 ist unbestritten.

Das Zivilgericht stellte in seinem Scheidungsurteil vom 21. August 2024 fest, dass der Ehemann der Ehefrau Rückstände von 138'250 Fr. aus der Trennungsvereinbarung schuldet (Periode März 2015 bis Oktober 2021). Beide Parteien legten Berufung ein. Die kantonale Berufungskammer wies die Berufung der Ehefrau ab, hiess diejenige des Ehemanns teilweise gut und strich die Feststellung der Unterhaltsrückstände aus dem Dispositiv, weil die Vereinbarung mangels gerichtlicher Genehmigung keine Wirkung entfalte.

Erwägungen

Zentraler Streitgegenstand: Wirkungen der nicht genehmigten Trennungsvereinbarung

Der Streit dreht sich um die rechtlichen Wirkungen der Vereinbarung vom 11. März 2011, die nie Gegenstand einer gerichtlichen Genehmigung wurde. Die kantonale Instanz hatte eine analoge Anwendung von Art. 279 Abs. 2 ZPO bejaht und daraus abgeleitet, dass die Vereinbarung mangels Genehmigung keinerlei Wirkung entfalte. Sie prüfte anschliessend, ob der Ehemann treuwidrig handelte, als er sich auf das Fehlen der Genehmigung berief, verneinte dies aber — da die materiellen Genehmigungsvoraussetzungen (freier Wille, reifliche Überlegung, Klarheit, Angemessenheit) nach ihrer Auffassung nicht erfüllt waren.

Systematische Abgrenzung: Art. 279 ZPO vs. Art. 163 ZGB

Das Bundesgericht korrigiert diese Ausgangslage mit einer klaren dogmatischen Weichenstellung. Es stellt zunächst fest, dass Art. 279 ZPO die gerichtliche Genehmigung von Scheidungsfolgenvereinbarungen vorsieht:

Art. 279 ZPO (SR 272) «1 Das Gericht genehmigt die Vereinbarung über die Scheidungsfolgen, wenn es sich davon überzeugt hat, dass die Ehegatten sie aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung geschlossen haben und sie klar, vollständig und nicht offensichtlich unangemessen ist; vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die berufliche Vorsorge. 2 Die Vereinbarung ist erst rechtsgültig, wenn das Gericht sie genehmigt hat. Sie ist in das Dispositiv des Entscheids aufzunehmen.»

Es anerkennt, dass die Genehmigungsbedürftigkeit nach Art. 279 ZPO auch auf Unterhaltsvereinbarungen im Rahmen von Eheschutz- und vorsorglichen Massnahmen analog angewendet wird (BGE 142 III 518 E. 2.5; BGer 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 2.2). Entscheidend ist jedoch: Diese Analogie setzt ein laufendes Verfahren voraus. Die Ehegatten können sich aber auch ausserhalb jedes Verfahrens über die finanziellen Folgen ihrer Trennung selbstständig einigen, ohne richterliche Intervention. Art. 163 ZGB ermöglicht den Ehegatten, sich frei über die sie betreffenden Unterhaltsbeiträge zu verständigen — durch formlose Vereinbarungen, die höhere oder niedrigere Beträge als ein Richter vorsehen könnte, in den Grenzen von Art. 27 ZGB:

Art. 163 ZGB (SR 210)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Die Ehegatten sorgen gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie. 2 Sie verständigen sich über den Beitrag, den jeder von ihnen leistet, namentlich durch Geldzahlungen, Besorgen des Haushaltes, Betreuen der Kinder oder durch Mithilfe im Beruf oder Gewerbe des andern. 3 Dabei berücksichtigen sie die Bedürfnisse der ehelichen Gemeinschaft und ihre persönlichen Umstände.»

Solch eine Abrede ist verbindlich und vollstreckbar (BGer 5A_436/2012 vom 24. September 2012 E. 2.5), jedoch nur vorläufig («auf Zusehen hin»), das heisst, solange die Ehegatten mit der Trennung und ihrer Regelung einverstanden sind. Jeder Ehegatte bleibt frei, den Richter anzurufen und ein anderes Arrangement zu verlangen (BGer 5A_184/2023 vom 5. Oktober 2023 E. 3.3.3; BGer 5A_372/2014 vom 23. Oktober 2014 E. 2.5; BGer 5A_945/2016 vom 19. Mai 2017 E. 4.4). Die dogmatische Grundlage dieser Unterscheidung wird im Kommentar zu Art. 163 ZGB dargelegt, wo Art. 163 ZGB als Rechtsgrund der Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten während der Ehe, im Eheschutz und bei vorsorglichen Massnahmen bestätigt wird (vgl. auch BGE 137 III 385).

Anwendung auf den konkreten Fall

Das Bundesgericht stellt fest, dass die Parteien ihre Vereinbarung ausserhalb jedes gerichtlichen Verfahrens geschlossen hatten. Zwar erwähnt die Präambel der Vereinbarung «Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft», doch wurde nie ein Eheschutzverfahren (Art. 172 ff. ZGB) eingeleitet. Die Bezugnahme auf dieses «Regime» ist daher unbeachtlich. Entscheidend ist, dass die Parteien keine richterliche Behörde angerufen hatten, was darauf hindeutet, dass sie ihre Trennung durch eine autonome Vereinbarung regeln wollten. Genau dies bringt Ziffer 4 der Vereinbarung zum Ausdruck: die gerichtliche Genehmigung sollte nur bei Nichtbefolgung durch einen Ehegatten beantragt werden, was bedeutet, dass die Vereinbarung zwischen den Ehegatten gültig bleiben sollte, solange keiner den Richter anruft. Dieses System entspricht einem Konsens der Ehegatten nach Art. 163 ZGB.

Daraus folgt: Die kantonale Instanz durfte sich nicht auf Art. 279 Abs. 2 ZPO berufen, um die Vereinbarung als wirkungslos zu qualifizieren. Da die Abrede ausserhalb jedes Verfahrens getroffen wurde, bedurfte sie keiner gerichtlichen Genehmigung.

Vertragsauslegung als nächste Instanz

Ob der Ehemann der Ehefrau Unterhaltsrückstände schuldet, erfordert in erster Linie die Auslegung der strittigen Vereinbarung nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung. Prioritär ist die subjektive Willensermittlung der Parteien festzustellen, die eine Tatfrage darstellt (BGE 144 III 518 E. 2.5). Lässt sich diese nicht feststellen oder weichen die inneren Willensäusserungen voneinander ab, ist die objektive Willensermittlung massgebend, was eine Rechtsfrage darstellt (BGE 148 III 57 E. 2.2.1; BGE 144 III 93 E. 5.2.3).

Die erste Instanz hatte zu Recht eine Auslegung der strittigen Vereinbarung vorgenommen und die subjektive Willensermittlung der Parteien festgestellt. Da die kantonale Instanz diese Auslegung nicht überprüft hatte — sie hatte den Streit durch die fehlerhafte Anwendung von Art. 279 ZPO gelöst —, verweist das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurück, damit sie die Richtigkeit der tatbeständlichen Auslegung der ersten Instanz überprüft und gegebenenfalls eine objektive Auslegung der Vereinbarung vornimmt. Die Fragen der Verjährung, einer allfälligen Aufrechnung sowie des passiven Verhaltens der Ehefrau — die auf die angebliche Nichtbefolgung der Vereinbarung nicht sofort reagiert hatte —, sind in diesem Rahmen zu beurteilen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil reiht sich in die gefestigte Rechtsprechung zur Unterscheidung zwischen gerichtlich genehmigungsbedürftigen Scheidungs- und Eheschutzvereinbarungen (Art. 279 ZPO) einerseits und autonomen, ausserprozessualen Unterhaltsabreden nach Art. 163 ZGB andererseits ein. Das Bundesgericht bestätigt und präzisiert die bisherige Praxis in mehrfacher Hinsicht.

Die Grundlinie wurde bereits in BGer 5A_436/2012 vom 24. September 2012 gezogen: ausserhalb eines Verfahrens geschlossene Unterhaltsabreden sind verbindlich und vollstreckbar, jedoch nur «auf Zusehen hin» — jeder Ehegatte kann den Richter anrufen. Diese Auffassung wurde in BGer 5A_372/2014 vom 23. Oktober 2014, BGer 5A_945/2016 vom 19. Mai 2017 und zuletzt BGer 5A_184/2023 vom 5. Oktober 2023 bestätigt. BGE 142 III 518 E. 2.5 wiederum hatte die analoge Anwendung von Art. 279 ZPO auf Eheschutz- und vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren bejaht — was jedoch voraussetzt, dass ein entsprechendes Verfahren tatsächlich anhängig ist.

Das vorliegende Urteil (BGer 5A_539/2025 vom 2. September 2026) schärft die Grenze ein: die analoge Anwendung von Art. 279 ZPO ist auf Vereinbarungen beschränkt, die im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens (Eheschutz oder vorsorgliche Massnahmen) geschlossen werden. Fehlt ein solches Verfahren — wie hier, wo die Ehegatten ihre Trennungsfolgen privat und ohne richterliche Beteiligung regelten —, kommt ausschliesslich Art. 163 ZGB zum Tragen. Die Vereinbarung bedarf dann keiner Genehmigung und entfaltet Wirkung als verbindliche Privatabrede, bis ein Ehegatte den Richter anruft. Die im Kommentar zu Art. 163 ZGB dargestellte dogmatische Einordnung von Art. 163 ZGB als Rechtsgrund der Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten wird dadurch bestätigt.

Praktisch bedeutet das Urteil: Ehegatten, die ihre Trennungsfolgen privat regeln, ohne ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren einzuleiten, können sich auf ihre Vereinbarung verlassen — sie ist gültig und durchsetzbar. Der «Haken» besteht darin, dass die Abrede nur vorläufigen Charakter hat und jeder Ehegatte jederzeit den Richter anrufen kann, um eine andere Regelung zu erwirken. Die kantonale Instanz hatte diese dogmatische Unterscheidung verfehlt, indem sie eine ausserprozessuale Privatabrede am Massstab von Art. 279 ZPO mass.

Fazit

Das Bundesgericht korrigiert eine zu weit gehende Analogieanwendung von Art. 279 ZPO auf ausserprozessuale Trennungsvereinbarungen. Der entscheidende dogmatische Drehpunkt ist die Verfahrensbezogenheit der Genehmigungspflicht: Art. 279 ZPO (bzw. dessen Analogie) gilt nur für Vereinbarungen im Rahmen eines hängigen Verfahrens; Privatabreden ausserhalb eines Verfahrens fallen unter Art. 163 ZGB und sind als autonome, verbindliche und vollstreckbare — jedoch vorläufige — Unterhaltsvereinbarungen zu qualifizieren. Die Sache wird zur vertraglichen Auslegung (subjektive/objektive Willensermittlung) sowie zur Prüfung von Verjährung und Aufrechnung an die kantonale Instanz zurückverwiesen.

«À titre provisoire» ou contraignant ? Conventions de séparation et conventions de divorce comparées

Il a été fait valoir par un lecteur que la formule selon laquelle une convention d'entretien extraprocédurale des époux ne vaut qu'«à titre provisoire» se concilie difficilement avec la jurisprudence relative aux conventions de divorce anticipées. Ces dernières lient les parties même en l'absence d'une perspective concrète de divorce, sous réserve de l'homologation judiciaire ultérieure ; un simple changement d'avis ne supprime pas le lien contractuel. Dès lors que le Tribunal fédéral a expressément transposé ces principes liants aux conventions de séparation, il n'est pas apparent pourquoi une planification de l'entretien voulue comme obligatoire pour la période de séparation devrait être moins protégée qu'une telle planification pour la période postérieure au divorce.

La contribution soulève une tension dogmatique que le présent arrêt ne résout pas, mais laisse ouverte. Les deux lignes de jurisprudence peuvent être confrontées comme suit.

Selon ATF 145 III 474, consid. 5.5, une convention de divorce anticipée lie les parties contractantes en principe, «sous réserve toutefois de l'homologation ultérieure par le tribunal du divorce» (traduction libre). Les règles générales du droit des contrats s'appliquent ; la convention ne requiert ni un contenu minimal déterminé ni une forme particulière. Selon le consid. 5.6, un époux peut demander le refus d'homologation dans la procédure de divorce, par exemple en raison d'un vice du consentement ou parce que la convention constitue une obligation excessive au sens de l'art. 27 al. 2 CC, notamment en cas de changements imprévisibles des circonstances. Un simple changement d'avis ne suffit toutefois pas ; des raisons concrètes doivent être démontrées. Le Tribunal fédéral a, dans l'arrêt 5A_184/2023 du 5 octobre 2023, consid. 3.3.1, expressément transposé ces principes aux conventions de séparation et retenu que celles-ci sont également valables et obligatoires. Au consid. 3.3.2 du même arrêt, le tribunal examine ensuite s'il existe des motifs de refuser l'homologation de la convention de séparation sur la base de l'art. 279 CPC — et répond par la négative. Cela montre que l'effet obligatoire existe, mais que le juge vérifie les conditions d'homologation au regard des circonstances au moment de la procédure.

Par contre, l'arrêt ici commenté 5A_539/2025 du 2 septembre 2026 se fonde, au consid. 3.3, sur une convention conclue en dehors de toute procédure au sens de l'art. 163 CC, qui est contraignante et exécutoire, mais qui ne vaut qu'«à titre provisoire» — tant que les époux sont d'accord sur la séparation et son règlement. Chacun des époux est libre d'en appeler au juge et de demander un autre arrangement. Cette formule se lit en ce sens que la saisine du juge suffit à ébranler le lien contractuel, sans que des raisons spécifiques doivent être démontrées.

Une conciliation dogmatique réside dans la différenciation selon les stades de la procédure : «à titre provisoire» décrit la stabilité de la convention en dehors d'une procédure. Chacun des époux peut introduire une procédure — protection de l'union conjugale ou divorce — et déclencher ainsi le contrôle judiciaire. Mais dès lors que le juge est saisi, les principes liants issus d'ATF 145 III 474 et de l'arrêt 5A_184/2023 devraient s'appliquer : la convention demeure obligatoire et l'époux qui demande une autre réglementation doit faire valoir des raisons qui justifient le refus d'homologation ou la modification. La liberté d'«en appeler au juge» s'entendrait alors comme la liberté d'introduire une procédure, non comme la liberté d'annulation unilatérale. Le Tribunal fédéral a, dans 5A_184/2023, consid. 3.3.3, décrit une convention de séparation comme une anticipation par l'autonomie privée de l'appréciation judiciaire, sur la validité et le contenu de laquelle il est statué dans la procédure de protection de l'union conjugale lorsque l'accord privé échoue — non pas que l'accord privé deviendrait caduc par la simple saisine du juge. L'arrêt 5A_945/2016 du 19 mai 2017 confirme également, au consid. 4.4, que les conventions d'entretien au sens de l'art. 163 CC sont obligatoires et qu'un époux ne peut s'en libérer par une simple erreur sur les motifs.

Toutefois, le présent arrêt laisse expressément ouverte cette différenciation. La formulation au consid. 3.3, selon laquelle un époux peut saisir le juge et demander «un autre règlement», pourrait aussi être comprise en ce sens que la saisine du juge à elle seule suffit à supprimer l'effet obligatoire. Une telle lecture s'avère toutefois difficilement conciliable avec la transposition des principes liants aux conventions de séparation confirmée dans l'arrêt 5A_184/2023, consid. 3.3.1. Le commentaire Glossagens à l'art. 163 CC confirme la norme comme fondement juridique de l'obligation d'entretien entre époux dans le cadre de la protection de l'union conjugale et des mesures provisionnelles, sans traiter de manière approfondie la question de l'effet obligatoire des conventions d'entretien privées par rapport aux conventions de divorce anticipées. Il convient de noter en outre que, dans la doctrine, l'effet obligatoire des conventions de divorce anticipées elles-mêmes n'est pas non plus incontesté (cf. les voix citées dans ATF 145 III 474, consid. 5.5, de Geiser, Philippe et Aebi-Müller, qui nient un tel effet liant), ce qui rend le fondement dogmatique de l'ensemble de la distinction encore plus complexe.

La question soulevée est justifiée et n'a pas été tranchée par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 5A_539/2025. Une vue d'ensemble cohérente de la jurisprudence plaide en faveur d'une compréhension de «à titre provisoire» comme description de la stabilité préprocédurale, et non comme un abaissement de l'effet obligatoire en deçà du niveau des conventions de divorce anticipées. Une clarification expresse par le Tribunal fédéral fait toutefois encore défaut.

Annotation du 11.11.2026

bger-update.ch

contribution d'entretien, validité d'une convention entre époux non ratifiée par le juge (divorce)