CA.2025.27 — Acceptation indue de dépôts du public : contrats de participation avec option de vente constituant un prêt déguisé

Domaine du droit : droit pénal bancaire · Autorité précédente : Chambre pénale du Tribunal pénal fédéral (SK.2024.54) · Composition : Chambre d'appel, 3 juges (présidence : Stump Wendt, Venetz, Thormann ; greffier Kaufmann) · Issue de la procédure : appel rejeté, condamnation et peine confirmées

Executive Summary

• Point central : Le Tribunal pénal fédéral (Chambre d'appel) confirme la condamnation pour acceptation indue de dépôts du public (art. 46 al. 1 let. a LB). Les contrats de participation avec option de vente sont qualifiés de constructions déguisant un prêt. Est centrale l'application de la nouvelle jurisprudence du TF sur le principe nemo tenetur dans la procédure FINMA (TF 7B_45/2022 du 21 juillet 2025) : les questionnaires et prises de position soumis sans information sur le droit de refuser de collaborer sont non exploitables ; les documents préexistants demeurent toutefois exploitables.
• Décision : L'appel est rejeté. La peine pécuniaire de 120 jours-amendes à fr. 30.00 (avec sursis, délai d'épreuve de 2 ans), les frais de procédure de fr. 11'850.00 et la confiscation en vue d'assurer le paiement des frais d'une Mercedes sont confirmés respectivement maintenus.
• Portée : La décision précise la délimitation entre les déclarations autoincriminantes et les documents préexistants dans le contexte FINMA et confirme la doctrine de l'« ignorance consciente » en matière de dépôts du public en droit bancaire. L'approche économique dans la qualification des contrats de participation en tant qu'opérations de contournement est réaffirmée.
• Voies de recours : Un recours en matière pénale au Tribunal fédéral est admissible contre l'arrêt dans un délai de 30 jours (art. 78 LTF). Un recours est déjà pendant sous le numéro 7B_858/2026 contre la confiscation. Un recours contre le jugement principal n'est pas encore connu.

Faits

La prévenue, juriste allemande pleinement qualifiée et unique administratrice de la société B. SA et de la société D. SA (ensemble les « sociétés G. »), a fait conclure par les deux sociétés, entre le 21 juin 2011 et le 12 décembre 2017, des « contrats de participation » avec plus de vingt investisseurs. Les investisseurs acquéraient ce faisant des actions de D. auprès de B. et effectuaient simultanément un apport en capital dans les réserves de D. (ou accordaient un prêt). Les contrats prévoyaient une « option d'achat » (droit de rachat de B.) et une « option de vente » illimitée dans le temps (droit de revente des investisseurs à 112 % du capital investi). Le droit de vote attaché aux actions était exercé par B. ; les actions étaient déposées chez un notaire ; B. disposait d'un droit de préemption. Aucune des deux sociétés ne disposait d'une autorisation de la FINMA. Les investisseurs ont été exclusivement intermédiés par la société F. SA, un intermédiaire professionnel n'appartenant pas au groupe G.

À la suite d'une dénonciation pénale de la FINMA du 23 décembre 2021, le Département fédéral des finances (DFF) a ouvert une procédure pénale administrative. Une ordonnance pénale du 2 septembre 2024 a condamné la prévenue à 120 jours-amendes. La Chambre pénale du Tribunal pénal fédéral, statuant en première instance (SK.2024.54), a confirmé le 29 août 2025 la condamnation et a porté le jour-amende à fr. 30.00. L'appel est dirigé contre cette décision.

Considérants

Exploitabilité des preuves : nemo tenetur dans la procédure FINMA

La Chambre d'appel examine d'office l'exploitabilité des moyens de preuve recueillis en amont par la FINMA et le DFF. Elle distingue à cet égard deux catégories :

Questionnaires et prises de position de la prévenue : La prévenue avait, dans le cadre de la procédure FINMA, répondu à des questionnaires et soumis des prises de position, sans avoir été informée de son droit de refuser de déposer et de collaborer. La Chambre d'appel les déclare non exploitables et se fonde à cet égard sur l'arrêt du Tribunal fédéral 7B_45/2022 du 21 juillet 2025, selon lequel les questionnaires envoyés par la FINMA et soumis auprès de celle-ci ne sont exploitables, en vertu du principe nemo tenetur, que si la personne concernée a été informée de son droit de refuser de collaborer. À défaut d'une telle information, il y a un contournement illicite du privilège contre l'autoincrimination par le biais d'une contrainte de droit administratif (art. 29 LFINMA), puisque la FINMA est tenue de prêter entraide aux autorités pénales (art. 38 LFINMA). La disposition déterminante se lit comme suit :

art. 113 al. 1 CPP (RS 312.0)Commentaire sur glossagens.ch

«Le prévenu n'a pas l'obligation de déposer contre lui-même. Il a notamment le droit de refuser de déposer et de refuser de collaborer à la procédure. Il est toutefois tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi.»

Cette jurispr. se situe dans la lignée des interdictions de contournement du principe nemo tenetur, présentées dans le commentaire Glossagens relatif à l'art. 113 CPP : les autorités pénales ne peuvent pas contourner le droit de refuser de déposer par des méthodes dissimulées ou par une contrainte administrative.

Documents préexistants : En revanche, les listes d'actionnaires et les contrats types soumis par la prévenue auprès de la FINMA demeurent exploitables. La Chambre d'appel se fonde sur la CEDH (arrêt de Legé c. Pays-Bas du 4 octobre 2022, no 58342/15, §§ 69 ss.), selon lequel la simple obligation de produire des documents préexistants à une autorité ne constitue en principe pas une violation du principe nemo tenetur, puisque la contrainte ne porte que sur la remise, non sur la création du moyen de preuve. Une exception existerait en cas de « fishing expedition » — le tribunal la nie toutefois, puisque la FINMA connaissait l'obligation de tenir des listes d'actionnaires (art. 686 CO, art. 697l CO) ainsi que l'existence de contrats d'investissement en raison de la dénonciation de novembre 2018.

Effet à distance des pièces du tribunal pénal ZZ. : Les pièces d'une procédure pénale cantonale produites par le DFF demeurent exploitables. La Chambre d'appel examine l'effet à distance au sens de l'art. 141 al. 4 CPP :

art. 141 al. 4 CPP (RS 312.0)Commentaire sur glossagens.ch

«Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.»

Le tribunal expose que les pièces du tribunal pénal ZZ. auraient également été produites dans le cours hypothétique de l'enquête sans les questionnaires FINMA non exploitables : les documents bancaires auprès de la banque P. auraient pu être produits indépendamment de ceux-ci, et par le biais des documents bancaires et de l'extrait du casier judiciaire, la FINMA aurait eu connaissance de la procédure pénale cantonale même sans les questionnaires. Cela correspond à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 138 IV 169 consid. 3.3.3), selon laquelle l'effet à distance doit être nié lorsque la preuve subséquente aurait, avec une grande probabilité, également été obtenue sans la preuve primaire illicite — une approche présentée en détail dans le commentaire sur l'effet à distance sur glossagens.ch et dans la page thématique sur les interdictions d'exploiter des preuves.

Qualification en tant que dépôt du public

art. 46 al. 1 LB (RS 952.0)Commentaire sur glossagens.ch

«Est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui, intentionnellement: a. accepte indûment des dépôts du public ou des dépôts d'épargne; b. ne tient pas dûment les livres ni ne conserve les livres, les pièces justificatives et les documents conformément aux prescriptions; c. n'établit pas ou ne publie pas les comptes annuels et les bilans intermédiaires conformément à l'art. 6.»

Le cœur de la décision réside dans la qualification économique des contrats de participation avec option de vente en tant que dépôts du public. Le tribunal compare la position juridique des investisseurs avec celle d'actionnaires et de prêteurs et constate ce qui suit : l'option de vente confère à l'investisseur une prétention conditionnelle au remboursement, indépendante de la volonté de B., à hauteur de 112 % du capital investi — cela correspond économiquement à un prêt avec une promesse d'intérêt garantie, non à une participation au capital. Cela est corroboré par le fait que les investisseurs n'étaient pas autorisés à exercer le droit de vote, que les actions étaient déposées chez un notaire, qu'un droit de préemption de B. existait et que la prévenue elle-même a indiqué que les actions devaient « revenir dans la propriété de B. » (traduction libre). L'option d'achat n'était pas déterminante, puisque les investisseurs étaient en droit de se fier au rendement contractuellement garanti et n'auraient pas investi aux mêmes conditions sans l'option de vente. La construction constitue ainsi une opération de contournement de l'art. 5 al. 3 let. a OB (contre-prestation issue du transfert de propriété), comme l'illustre le commentaire de l'art. 46 LB sur glossagens.ch dans le schéma d'examen relatif au fait exceptionnel du transfert de propriété de la chose. Le caractère professionnel est réalisé, puisque plus de 20 dépôts du public ont été acceptés simultanément (art. 6 al. 1 let. a OB) et que l'intermédiaire professionnel F. SA a été mandatée, ce qui constitue une recommandation publique au sens de l'art. 6 al. 1 let. b OB.

Erreur sur les faits et erreur d'interdiction

La prévenue fait valoir qu'elle était partie, en raison du conseil de l'avocat Q., à supposer que le modèle d'investissement était admissible au regard du droit bancaire. Le tribunal examine tant une erreur sur les faits (art. 13 CP) qu'une erreur d'interdiction (art. 21 CP) et nie l'une et l'autre.

Erreur sur les faits : La représentation erronée du fait typique juridiquement connoté de l'obligation d'obtenir une autorisation est considérée selon la jurisprudence comme une erreur sur les faits (6B_63/2017 consid. 3.2 s.). Une telle erreur est toutefois exclue lorsque la personne prévenue opte « consciemment pour l'ignorance » (traduction libre) (ATF 135 IV 12 consid. 2.3.1 ; 6B_1355/2020 consid. 5.4.4). La prévenue a certes consulté des conseillers, mais a omis de demander des clarifications préalables auprès de la FINMA. Celui qui évolue sur le marché financier réglementé doit, avant son entrée sur le marché, vérifier auprès de l'autorité de surveillance si le produit financier offert est soumis à autorisation. L'omission de telles vérifications équivaut à une ignorance consciente. En outre, il était clair pour la prévenue, en tant que juriste pleinement qualifiée, en vertu d'une appréciation parallèle dans la sphère du profane, que l'option de vente équivalait économiquement à un prêt. Une demande de preuve tendant à l'audition du témoin R. est rejetée par appréciation anticipée des preuves.

Erreur d'interdiction : Une erreur d'interdiction est exclue lorsque l'auteur sait, en vertu de son appréciation de profane, que son comportement contredit l'ordre juridique — c'est-à-dire lorsqu'il a le « sentiment indéterminé » (traduction libre) de faire quelque chose d'illicite. Le simple fait que la prévenue ait consulté un (soi-disant) spécialiste manifeste déjà un tel sentiment. Celui qui évolue dans une zone grise juridique doit éviter le comportement — et ce sans exception. Cela vaut d'autant plus pour une juriste allemande pleinement qualifiée, à qui il devait être connu que les opérations de contournement ne sont pas protégées.

Examen groupé

B. et D. forment un groupe au sens de la jurisprudence, puisqu'elles se trouvaient sous la direction unique de la prévenue et agissaient conjointement en tant que parties aux contrats. La société F. SA n'est toutefois pas rattachée au groupe G. : elle agissait sous son propre nom, les sociétés G. portaient un élément de nom commun, et il n'y avait pas de direction unique. La société F. SA était plutôt une partenaire commerciale indépendante. Cela correspond aux critères du Tribunal fédéral (2C_671/2014 consid. 2.2), selon lesquels une action de groupe présuppose une apparition unifiée vers l'extérieur ou une direction unique.

Intégration dans la jurisprudence

La décision du Tribunal pénal fédéral confirme à plusieurs égards la jurisprudence établie du Tribunal fédéral relative à l'art. 46 al. 1 let. a LB et la précise sur un point central.

Dépôts du public et approche économique : La qualification des contrats de participation avec option de vente en tant que construction déguisant un prêt se situe dans la lignée directe de la jurisprudence constante, selon laquelle tous les engagements envers des tiers sont considérés comme des dépôts du public et que la désignation de l'opération est sans importance (ATF 136 II 43 consid. 4.2 ; ATF 132 II 382 consid. 6.3.1). Le schéma d'examen Glossagens relatif à l'art. 46 LB formule ce principe en conséquence : « Il est sans importance quelle désignation les parties au contrat choisissent pour l'opération » (traduction libre) — ce qui est déterminant, c'est si le pourvoyeur de capital dispose d'une « prétention inconditionnelle ou conditionnelle au remboursement du capital » (traduction libre). La décision confirme cette ligne dogmatique et l'applique à la construction spécifique des contrats de participation avec droits d'option, ce qui était déjà esquissé dans la jurisprudence antérieure du Tribunal pénal fédéral (cf. TPF SK.2015.25 — « droits de jouissance » en tant que dépôts du public déguisés).

Ignorance consciente et erreur sur les faits : La négation de l'erreur sur les faits en raison de l'ignorance consciente confirme la jurisprudence du Tribunal fédéral (6B_1355/2020 consid. 5.4.4 ; 6B_63/2017 consid. 3.3), selon laquelle l'omission de clarifications auprès des autorités dans le secteur financier réglementé n'exclut pas l'intention. Le schéma d'examen Glossagens relatif à l'art. 46 LB relève à ce sujet : « L'ignorance consciente quant à l'obligation d'autorisation exclut l'art. 13 CP (TF 6B_1355/2020 consid. 5.4.3) » (traduction libre). La décision applique ce principe de manière conséquente, même en supposant en faveur de la prévenue que l'avocat Q. l'a conseillée sur le droit bancaire — ce que le tribunal laisse en définitive ouvert.

Erreur d'interdiction en cas de conseil d'avocat : La négation de l'erreur d'interdiction concorde avec la jurisprudence du Tribunal pénal fédéral référencée dans le commentaire Glossagens (SK.2015.25 consid. 4.8.3), selon laquelle une faute d'adoption stricte prévaut dans le secteur financier densément réglementé et que le renseignement d'un avocat étranger dépourvu d'expertise suisse avérée ne décharge pas l'auteur. La décision précise : la seule consultation d'un spécialiste indique déjà un « sentiment indéterminé » (traduction libre) d'illicéité et exclut ainsi l'erreur d'interdiction.

Nemo tenetur dans la procédure FINMA — précision d'un nouveau développement : La nouveauté juridique centrale de la décision réside dans l'application conséquente de l'arrêt TF 7B_45/2022 du 21 juillet 2025 à l'exploitabilité des preuves dans la procédure pénale administrative. Le TF avait décidé que les questionnaires FINMA ne sont exploitables que si la personne concernée a été informée de son droit de refuser de collaborer — à défaut, il y a un contournement du principe nemo tenetur par le biais d'une contrainte de droit administratif. La Chambre d'appel applique cette jurispr. pour la première fois de manière conséquente dans un arrêt d'appel et la délimite avec précision : tandis que les questionnaires et prises de position rédigés par la personne concernée elle-même sont non exploitables, les documents préexistants (listes d'actionnaires, contrats types) demeurent exploitables, sur la base de la CEDH (de Legé c. Pays-Bas). Cette distinction entre autoincrimination active et communication passive de documents est reprise sur le plan dogmatique dans le commentaire Glossagens relatif à l'art. 113 CPP dans la section consacrée aux interdictions de contournement, où il est jusqu'à présent principalement fait référence à l'ATF 142 IV 207 (saisie conservatoire de documents internes de la banque). La décision montre que la jurispr. se développe davantage : la portée de la protection du nemo tenetur dans la procédure préalable FINMA est élargie par rapport à l'ATF 142 IV 207, puisque des renseignements personnels (et non seulement des documents) sont désormais concernés.

Conclusion

La décision du Tribunal pénal fédéral confirme la condamnation de l'autorité précédente sur tous les points. Elle est fondée avec soin sur le plan dogmatique et cohérente avec la jurisprudence du TF relative à l'art. 46 LB. L'approche économique dans la qualification des contrats de participation en tant que prêts déguisés suit la pratique constante ; la négation de l'erreur sur les faits et de l'erreur d'interdiction correspond aux principes relatifs à l'ignorance consciente et à la faute d'adoption dans le secteur financier. Une importance particulière revient à l'application conséquente de la nouvelle jurisprudence du TF (7B_45/2022) relative au principe nemo tenetur dans la procédure FINMA : la Chambre d'appel montre que l'inexploitabilité des questionnaires soumis sans information préalable ne fait pas tomber la poursuite pénale lorsque les preuves sont étayées par ailleurs — par exemple par des documents bancaires, la comptabilité et les pièces pénales cantonales. Pour la pratique, cela signifie que la FINMA et le DFF doivent obligatoirement informer du droit de refuser de collaborer lorsqu'ils requièrent des documents destinés à être utilisés ultérieurement dans la procédure pénale. Un recours en matière pénale au Tribunal fédéral est admissible contre l'arrêt dans un délai de 30 jours (art. 78 LTF) ; un recours est déjà pendant sous le numéro 7B_858/2026 contre la confiscation.