CA.2025.27 — Accettazione indebita di depositi del pubblico: contratti di partecipazione con opzione put quali prestito dissimulato

Ambito giuridico: diritto penale bancario · Istanza precedente: Camera penale del Tribunale penale federale (SK.2024.54) · Composizione: Camera d'appello, 3 giudici (presidenza: Stump Wendt, Venetz, Thormann; cancelliere Kaufmann) · Esito del procedimento: appello respinto, condanna e pena confermate

Executive Summary

• Punto chiave: Il Tribunale penale federale (Camera d'appello) conferma la condanna per accettazione indebita di depositi del pubblico (art. 46 cpv. 1 lett. a LBCR). I contratti di partecipazione con opzione put sono qualificati quali costruzioni di prestito dissimulate. Centrale è l'applicazione della nuova giurisprudenza del TF sul principio nemo tenetur nel procedimento FINMA (TF 7B_45/2022 del 21 luglio 2025): i questionari e le dichiarazioni presentati senza ammonimento sul diritto di rifiutare la collaborazione non sono utilizzabili; i documenti preesistenti rimangono tuttavia utilizzabili.
• Decisione: L'appello è respinto. La pena pecuniaria di 120 giorni-multa a fr. 30.00 (con sospensione, periodo di prova di 2 anni), le spese procedurali di fr. 11'850.00 e la confisca di una Mercedes a copertura dei costi sono confermate rispettivamente mantenute.
• Importanza: La decisione precisa la delimitazione tra dichiarazioni autoincriminanti e documenti preesistenti nel contesto FINMA e conferma la dottrina della «consapevole ignoranza» in materia di depositi del pubblico bancari. La considerazione economica nella qualificazione dei contratti di partecipazione quali negozi elusivi è ribadita.
• Via del ricorso: Contro la sentenza è ammesso ricorso in materia penale al Tribunale federale entro 30 giorni (art. 78 LTF). Avverso la confisca pende già un ricorso iscritto al n. 7B_858/2026. Un ulteriore gravame avverso la sentenza principale non è ancora noto.

Fatti

L'imputata, giurista tedesca e unica consigliera di amministrazione della B. AG e della D. AG (insieme le «G. Gesellschafte»), ha fatto concludere tramite entrambe le società, tra il 21 giugno 2011 e il 12 dicembre 2017, con più di venti investitori dei cosiddetti «contratti di partecipazione». Gli investitori acquisivano azioni della D. dalla B. e contestualmente effettuavano un apporto di capitale nelle riserve della D. (oppure concedevano un prestito). I contratti prevedevano una «opzione call» (diritto di riacquisto della B.) e una «opzione put» illimitata nel tempo (diritto di rivendita degli investitori al 112 % del capitale investito). Il diritto di voto delle azioni era esercitato dalla B.; le azioni erano depositate presso un notaio; la B. disponeva di un diritto di prelazione. Nessuna delle società disponeva di un'autorizzazione FINMA. Gli investitori erano interamente mediati dalla F. AG, una mediatrice professionale che non apparteneva al gruppo G.

In seguito a una denuncia penale della FINMA del 23 dicembre 2021, il Dipartimento federale delle finanze (DFF) ha aperto una procedura penale amministrativa. Un decreto penale del 2 settembre 2024 ha condannato l'imputata a 120 giorni-multa. La Camera penale del Tribunale penale federale di prima istanza (SK.2024.54) ha confermato il 29 agosto 2025 la condanna e ha aumentato il giorno-multa a fr. 30.00. Contro tale decisione è diretto l'appello.

Considerazioni

Utilizzabilità della prova: nemo tenetur nel procedimento FINMA

La Camera d'appello verifica d'ufficio l'utilizzabilità dei mezzi di prova raccolti nella fase preliminare della FINMA e del DFF. A tal fine distingue tra due categorie:

Questionari e dichiarazioni dell'imputata: L'imputata aveva risposto a questionari e presentato dichiarazioni nell'ambito del procedimento FINMA, senza essere stata informata del suo diritto di rifiutare di deporre e di collaborare. La Camera d'appello li dichiara non utilizzabili e si fonda a tal fine sulla sentenza del Tribunale federale 7B_45/2022 del 21 luglio 2025, secondo cui i questionari inviati dalla FINMA e restituiti a quest'ultima sono utilizzabili sulla base del principio nemo tenetur soltanto se la persona interessata è stata informata del suo diritto di rifiutare la collaborazione. Qualora manchi tale informazione, ricorre un'elusione inammissibile del privilegio contro l'autoincriminazione mediante coercizione di diritto amministrativo (art. 29 LFINMA), poiché la FINMA è tenuta a prestare assistenza amministrativa alle autorità penali (art. 38 LFINMA). La disposizione determinante recita:

art. 113 cpv. 1 CPP (RS 312.0)Commentario su glossagens.ch

«L'imputato non è tenuto a deporre a proprio carico. Ha segnatamente facoltà di non rispondere e di non collaborare al procedimento. Deve tuttavia sottoporsi ai provvedimenti coercitivi previsti dalla legge.»

Questa giurisprudenza si colloca nella linea dei divieti di elusione del principio nemo tenetur, illustrati nel commentario Glossagens all'art. 113 CPP: le autorità penali non possono aggirare il diritto di rifiutare di deporre mediante metodi occulti o coercizione amministrativa.

Documenti preesistenti: Al contrario, gli elenchi degli azionisti e i contratti tipo presentati dall'imputata alla FINMA rimangono utilizzabili. La Camera d'appello si fonda sulla Corte europea dei diritti dell'uomo (sentenza de Legé c. Paesi Bassi del 4 ottobre 2022, n. 58342/15, §§ 69 segg.), secondo cui il mero obbligo di presentare a un'autorità documenti preesistenti non costituisce di principio una violazione del principio nemo tenetur, poiché la coercizione si riferisce unicamente alla consegna e non alla produzione del mezzo di prova. Un'eccezione ricorrerebbe in caso di «fishing expedition» — il tribunale la esclude tuttavia, poiché la FINMA era a conoscenza dell'obbligo di esistenza degli elenchi degli azionisti (art. 686 CO, art. 697l CO) e dei contratti di investimento sulla base della denuncia del novembre 2018.

Effetto a distanza degli atti del tribunale penale ZZ.: Gli atti di un procedimento penale cantonale prodotti dal DFF rimangono utilizzabili. La Camera d'appello esamina l'effetto a distanza ai sensi dell'art. 141 cpv. 4 CPP:

art. 141 cpv. 4 CPP (RS 312.0)Commentario su glossagens.ch

«Le prove raccolte grazie a prove non utilizzabili secondo il capoverso 1 o 2 possono essere utilizzate soltanto se sarebbe stato possibile raccoglierle anche senza l'assunzione delle prime prove.»

Il tribunale illustra che gli atti del tribunale penale ZZ. sarebbero stati prodotti anche nell'ipotetico corso delle indagini senza i questionari FINMA non utilizzabili: i documenti bancari presso la P. Bank avrebbero potuto essere prodotti indipendentemente da ciò, e mediante i documenti bancari e l'estratto del casellario giudiziale la FINMA sarebbe venuta a conoscenza del procedimento penale cantonale anche senza i questionari. Ciò corrisponde alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 138 IV 169 consid. 3.3.3), secondo cui l'effetto a distanza è da escludere qualora la prova derivata sarebbe stata ottenuta con elevata probabilità anche senza la prova primaria illegittima — un approccio che viene esposto dettagliatamente nel commentario sull'effetto a distanza su glossagens.ch e nella pagina tematica sui divieti di utilizzazione delle prove.

Qualificazione come deposito del pubblico

art. 46 cpv. 1 LBCR (RS 952.0)Commentario su glossagens.ch

«È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente: a. accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio; b. non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi; c. non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.»

Il nucleo della decisione è costituito dalla qualificazione economica dei contratti di partecipazione con opzione put quali depositi del pubblico. Il tribunale compara la posizione giuridica degli investitori con quella degli azionisti e dei creditori di prestito e accerta: l'opzione put conferisce all'investitore una pretesa di rimborso condizionata, non dipendente dalla volontà della B., al 112 % del capitale investito — ciò corrisponde economicamente a un prestito con promessa di interesse garantita, non a una partecipazione azionaria. A favore di tale qualificazione depone il fatto che gli investitori non erano autorizzati a esercitare il diritto di voto, le azioni erano depositate presso un notaio, esisteva un diritto di prelazione della B. e l'imputata stessa ha dichiarato che le azioni sarebbero dovute «tornare in proprietà della B.» (traduzione libera). L'opzione call non era determinante, poiché gli investitori potevano fidarsi del rendimento garantito contrattualmente e senza opzione put non avrebbero investito alle medesime condizioni. La costruzione costituisce dunque un negozio elusivo dell'art. 5 cpv. 3 lett. a OBCR (controprestazione derivante dal trasferimento di proprietà), come esposto nello schema di esame relativo alla fattispecie eccezionale del trasferimento della proprietà di cose nel commentario all'art. 46 LBCR su glossagens.ch. La professionalità è data, poiché sono state accolte contemporaneamente più di 20 depositi del pubblico (art. 6 cpv. 1 lett. a OBCR) ed è stata incaricata la F. AG quale mediatrice professionale, il che costituisce una raccomandazione pubblica ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 lett. b OBCR.

Errore di fatto ed errore di divieto

L'imputata fa valere che, in seguito al consulto dell'avvocato Q., era partita dal presupposto che il modello d'investimento fosse ammissibile secondo il diritto bancario. Il tribunale esamina sia un errore di fatto (art. 13 CP) sia un errore di divieto (art. 21 CP) ed esclude entrambi.

Errore di fatto: L'erronea rappresentazione dell'elemento della fattispecie giuridicamente connotato dell'obbligo di autorizzazione è considerata dalla giurisprudenza come errore di fatto (6B_63/2017 consid. 3.2 seg.). Tale errore è tuttavia escluso qualora l'imputato opti «consapevolmente per l'ignoranza» (traduzione libera) (DTF 135 IV 12 consid. 2.3.1; 6B_1355/2020 consid. 5.4.4). L'imputata ha bensì consultato un consulente, ma ha omesso di effettuare accertamenti preliminari presso la FINMA. Chi opera sul mercato finanziario regolamentato deve chiarire prima dell'ingresso sul mercato presso l'autorità di vigilanza se il prodotto finanziario offerto è soggetto ad autorizzazione. Le omissioni di accertamento equivalgono a consapevole ignoranza. Inoltre, all'imputata in qualità di giurista era chiaro sulla base di una valutazione parallela nella sfera profana che l'opzione put corrisponde economicamente a un prestito. Una richiesta di prova per l'audizione del testimone R. è respinta in sede di valutazione anticipata delle prove.

Errore di divieto: Un errore di divieto è escluso qualora l'autore, sulla base della sua valutazione profana, sappia che il suo comportamento contrasta con l'ordinamento giuridico — vale a dire se ha il «sentimento indeterminato» di compiere qualcosa di illecito. Il fatto che l'imputata abbia del resto consultato un (presunto) specialista manifesta già un tale sentimento. Chi si muove in una zona grigia giuridica deve evitare il comportamento — e ciò senza eccezioni. Ciò vale a maggior ragione per una giurista tedesca, la quale doveva sapere che i negozi elusivi non sono tutelati.

Considerazione di gruppo

La B. e la D. costituiscono un gruppo ai sensi della giurisprudenza, poiché erano poste sotto la guida unitaria dell'imputata e operavano congiuntamente quali parti contrattuali. La F. AG tuttavia non è attribuita al gruppo G.: operava sotto proprio nome, le società G. portavano un elemento denominativo comune, e non ricorreva una guida unitaria. La F. AG era piuttosto una partner commerciale indipendente. Ciò corrisponde ai criteri del Tribunale federale (2C_671/2014 consid. 2.2), secondo cui un agire di gruppo presuppone un operare unitario verso l'esterno oppure una guida unitaria.

Collocamento nella giurisprudenza

La decisione del Tribunale penale federale conferma sotto diversi profili la giurisprudenza consolidata del Tribunale federale sull'art. 46 cpv. 1 lett. a LBCR e la precisa in un punto centrale.

Depositi del pubblico e considerazione economica: La qualificazione dei contratti di partecipazione con opzione put quali costruzioni di prestito dissimulate si colloca in linea diretta con la giurisprudenza costante, secondo cui quali depositi del pubblico valgono tutte le obbligazioni verso terzi e la denominazione del negozio è irrilevante (DTF 136 II 43 consid. 4.2; DTF 132 II 382 consid. 6.3.1). Lo schema di esame Glossagens all'art. 46 LBCR formula tale principio di conseguenza: «Irrilevante è quale denominazione le parti contrattuali scelgano per il negozio» — sia determinante se al fornitore di capitale spetti una «pretesa incondizionata o condizionata di rimborso del capitale». La decisione conferma questa linea dogmatica e la applica alla specifica costruzione dei contratti di partecipazione con diritti di opzione, come già prospettato nella giurisprudenza precedente del Tribunale penale federale (cfr. TPF SK.2015.25 — «diritti di godimento» quali depositi del pubblico dissimulati).

Consapevole ignoranza ed errore di fatto: L'esclusione dell'errore di fatto a causa di consapevole ignoranza conferma la giurisprudenza del Tribunale federale (6B_1355/2020 consid. 5.4.4; 6B_63/2017 consid. 3.3), secondo cui le omissioni di accertamenti presso le autorità nel settore del mercato finanziario regolamentato non escludono il dolo. Lo schema di esame Glossagens all'art. 46 LBCR precisa in proposito: «La consapevole ignoranza sull'obbligo di autorizzazione esclude l'art. 13 CP (TF 6B_1355/2020 consid. 5.4.3)». La decisione applica coerentemente questo principio, anche ove si assumesse a favore dell'imputata che l'avv. Q. l'ha consigliata in materia di diritto bancario — circostanza che il tribunale lascia in definitiva aperta.

Errore di divieto in caso di consulto legale: L'esclusione dell'errore di divieto concorda con la giurisprudenza del Tribunale penale federale richiamata nel commentario Glossagens (SK.2015.25 consid. 4.8.3), secondo cui nel settore del mercato finanziario fittamente regolamentato vige una rigorosa colpa di adesione e il parere di un avvocato straniero priva di comprovata competenza svizzera non solleva l'autore. La decisione precisa: già l'incarico conferito a uno specialista indizierà un «sentimento indeterminato» di illiceità ed esclude così l'errore di divieto.

Nemo tenetur nel procedimento FINMA — precisazione di un nuovo sviluppo: La principale novità giuridica della decisione risiede nell'applicazione coerente della sentenza del TF 7B_45/2022 del 21 luglio 2025 all'utilizzabilità della prova nella procedura penale amministrativa. Il TF aveva deciso che i questionari FINMA sono utilizzabili soltanto se la persona interessata è stata informata del suo diritto di rifiutare la collaborazione — in caso contrario ricorre un'elusione del principio nemo tenetur mediante coercizione di diritto amministrativo. La Camera d'appello applica per la prima volta detta giurisprudenza in una sentenza d'appello in modo coerente e la delimita con precisione: mentre i questionari e le dichiarazioni redatti personalmente non sono utilizzabili, i documenti preesistenti (elenchi degli azionisti, contratti tipo) rimangono utilizzabili, sulla base della Corte EDU (de Legé c. Paesi Bassi). Questa differenziazione tra autoincriminazione attiva e consegna passiva di documenti viene ripresa sul piano dogmatico nel commentario Glossagens all'art. 113 CPP nella sezione sui divieti di elusione, ove finora viene prevalentemente richiamato il DTF 142 IV 207 (sequestro di documenti bancari interni). La decisione mostra che la giurisprudenza si evolve: l'ambito di protezione del nemo tenetur nella procedura preliminare FINMA viene ampliato rispetto al DTF 142 IV 207, poiché ormai sono ricomprese anche le informazioni personali (non soltanto documenti).

Conclusione

La decisione del Tribunale penale federale conferma la condanna dell'istanza precedente sotto ogni profilo. È argomentato accuratamente sul piano dogmatico e coerente con la giurisprudenza del TF sull'art. 46 LBCR. La considerazione economica nella qualificazione dei contratti di partecipazione quali prestiti dissimulati segue la pratica costante; l'esclusione dell'errore di fatto e di divieto corrisponde ai principi in materia di consapevole ignoranza e di colpa di adesione nel settore del mercato finanziario. Particolare importanza riveste l'applicazione coerente della nuova giurisprudenza del TF (7B_45/2022) sul principio nemo tenetur nel procedimento FINMA: la Camera d'appello mostra che la non utilizzabilità dei questionari inviati senza ammonimento non fa decadere la persecuzione penale qualora le prove siano confermate per altra via — ad esempio mediante documenti bancari, contabilità e atti penali cantonali. Per la prassi ciò significa che la FINMA e il DFF devono obbligatoriamente informare sul diritto di rifiutare la collaborazione quando richiedono documenti destinati a essere utilizzati successivamente nel procedimento penale. Contro la sentenza è ammesso ricorso in materia penale al Tribunale federale entro 30 giorni (art. 78 LTF); avverso la confisca pende già un ricorso iscritto al n. 7B_858/2026.