Executive Summary

• Kernpunkt: Ein Oberrichter des Obergerichts Zürich (II. Strafkammer) hatte als Referent in einem Berufungsverfahren von sich aus die anwaltliche Vertreterin der ESTV kontaktiert, ihr seine vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten («fraglich») mitgeteilt und sie aufgefordert, die Zweckmässigkeit der Berufung zu überdenken sowie gegebenenfalls einen Rückzug zu erklären. Die ESTV erhob daraufhin ein Ausstandsbegehren wegen Befangenheit.
• Entscheidung: Das Obergericht wies das Ausstandsbegehren ab. Es qualifizierte das Vorgehen als zulässige vorläufige Meinungsbildung im Rahmen des Referentensystems und als zulässigen prozessleitenden Hinweis, nicht als unzulässige Vorfestlegung oder Einwirkung auf die Partei.
• Bedeutung: Der Entscheid bestätigt die Grundsätze von BGE 134 I 238 zur Zulässigkeit der vorläufigen Meinungsbildung des Referenten, grenzt sich aber von dessen Ergebnis (Gutheissung des Ausstandsbegehrens) und von BGE 137 I 227 (unzulässige Einwirkung auf den Verteidiger) ab, indem er auf die Mitteilung an eine erfahrene anwaltliche Behördenvertreterin, den vorläufigen Charakter der Einschätzung und das Fehlen von Säumnisfolgen abstellt. Ob das Bundesgericht dieser Abgrenzung folgen würde, erscheint offen, da die Initiative vom Referenten ausging und ein Rückzug der Berufung angeregt wurde — Konstellationen, die in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als kritisch eingestuft worden sind.

Sachverhalt

Das Verfahren betrifft ein Ausstandsbegehren der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) gegen den Oberrichter A._____, der als Referent in einem Berufungsverfahren (SB250258-O) vor der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich amtet. Die ESTV hatte in diesem Verfahren als Strafverfolgungsbehörde Berufung gegen ein erstinstanzliches Urteil erhoben.

Der Gesuchsgegner nahm am 5. März 2026 telefonisch Kontakt mit der Vertreterin der ESTV, Dr. B._____, auf und teilte ihr mit, er sei nach einer kurzen Sichtung des Falls der Ansicht, dass im genannten Verfahren höchstens eine Geldstrafe verhängt würde, da der ESTV der Nachweis der Schuld nach dem Grundsatz «in dubio pro reo» vermutlich nicht gelingen werde. Ausserdem äusserte er, es «rieche nicht nach einer aussichtsreichen Berufung», und regte an, die ESTV solle überlegen, ob die Berufung notwendig sei. Mit nachfolgendem Schreiben vom 6. März 2026 bestätigte der Gesuchsgegner den Inhalt des Telefonats, bezeichnete die Erfolgsaussichten als «fraglich» und setzte der ESTV eine Frist bis zum 16. März 2026, um sich zu äussern, ob sie an der Berufung festhalte. Zusätzlich hatte der Gesuchsgegner die Einzelzeichnungsberechtigung von Dr. B._____ für die Berufungsanmeldung und Berufungserklärung in Frage gestellt und geeignete Belege eingefordert.

Die ESTV erblickte darin einen objektiven Anschein der Befangenheit: Der Gesuchsgegner habe sich vorab und ohne umfassendes Aktenstudium sowie vor Anhörung der Parteien zum Verfahrensausgang geäussert und die Berufung implizit als aussichtslos dargestellt. Ausserdem mutete die nachträgliche Überprüfung der Zeichnungsberechtigung eigenartig an, nachdem die Kammer die ESTV zwischenzeitlich als Berufungsklägerin anerkannt habe. Der Gesuchsgegner wand ein, die vorläufige Einschätzung sei im Rahmen seiner Referentenfunktion zulässig gewesen, er habe lediglich prozessökonomische Überlegungen angestellt und nie einen abschliessenden Schluss gezogen.

Erwägungen

Zuständigkeit und Parteistellung

Das Obergericht bejahte seine Zuständigkeit nach Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO: Wird ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. a oder lit. f StPO geltend gemacht und sind einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen, entscheidet das Berufungsgericht. Praxisgemäss werden Ausstandsbegehren gegen Mitglieder der I. Strafkammer durch Mitglieder der II. Strafkammer beurteilt.

Art. 59 Abs. 1 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«Wird ein Ausstandsgrund nach Artikel 56 Buchstabe a oder f geltend gemacht oder widersetzt sich eine in einer Strafbehörde tätige Person einem Ausstandsgesuch einer Partei, das sich auf Artikel 56 Buchstaben b–e abstützt, so entscheidet ohne weiteres Beweisverfahren: a. die Staatsanwaltschaft, wenn die Polizei betroffen ist; b. die Beschwerdeinstanz, wenn die Staatsanwaltschaft, die Übertretungsstrafbehörden oder die erstinstanzlichen Gerichte betroffen sind; c. das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz oder einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts betroffen sind; d. das Bundesstrafgericht, wenn das gesamte Berufungsgericht eines Kantons betroffen ist.»

Zur Parteistellung hielt das Obergericht fest, dass die ESTV als Teil der allgemeinen Bundesverwaltung zwar grundsätzlich nicht Trägerin von Grundrechten ist. Ausnahmsweise können sich aber beschwerdeberechtigte Behörden auf Art. 30 BV berufen, namentlich wenn sie — wie die ESTV hier als beteiligte Verwaltung mit strafprozessualen Parteirechten — öffentliche Interessen vor Gericht vertreten. Die Richtergarantie nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK diene nicht nur dem Individualrechtsschutz, sondern auch der Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der entscheidenden Behörde.

Massgebliche verfassungs- und strafprozessuale Grundlagen

Art. 30 Abs. 1 BV (SR 101)Kommentierung auf onlinekommentar.ch

«Jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind untersagt.»

Das Obergericht stellte auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ab, wonach jede Person Anspruch auf einen unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter hat. Voreingenommenheit und Befangenheit werden angenommen, wenn Gegebenheiten vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 142 III 732 E. 4.2.2; BGE 140 I 240 E. 2.2; BGE 140 III 221 E. 4.1; BGE 137 I 227 E. 2.1). Art. 56 StPO konkretisiert diesen Grundsatz für das Strafverfahren (BGE 144 I 234 E. 5.2).

Art. 56 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«Eine in einer Strafbehörde tätige Person tritt in den Ausstand, wenn sie: a. in der Sache ein persönliches Interesse hat; b. in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache tätig war; c. mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt; d. mit einer Partei in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist; e. mit dem Rechtsbeistand einer Partei oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt oder verschwägert ist; f. aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte.»

Ein Ausstandsgrund nach Art. 56 lit. f StPO liegt erst vor, wenn Äusserungen des Richters die Offenheit des Verfahrens objektiv in Frage stellen. Hat sich ein Richter in einem früheren Verfahrensschritt so zur Strafbarkeit geäussert, dass das weitere Verfahren nicht mehr als offen erscheint, gilt er als befangen (BGer 7B_1156/2024 vom 16. Dezember 2024 E. 2.1). Ob der Anschein der Befanenheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden der Verfahrenspartei; das Misstrauen muss in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1). Wie der Glossagens-Kommentar zu Art. 56 StPO darlegt, sind massgeblich ausschliesslich objektiv festgestellte Umstände; rein subjektive Eindrücke einer Partei sind nicht entscheidend.

Zulässigkeit der vorläufigen Meinungsbildung im Referentensystem

Das Obergericht stellte fest, dass das Berufungsverfahren vor Obergericht auf dem Referentensystem beruht. In dieser Funktion obliegt es dem Referenten, die Verfahrensakten zu sichten und sich gestützt darauf eine vorläufige Auffassung zu bilden. Eine solche vorläufige Meinungsbildung erfolgt nicht erst am Ende des Verfahrens, sondern gehört zu den richterlichen Aufgaben (BGE 134 I 238 E. 2.3). Sie muss ausschliesslich auf den Akten beruhen und darf nicht durch sachfremde Gesichtspunkte beeinflusst sein. Vorbehalten bleiben insbesondere die persönliche Anhörung der Parteien, die Parteivorträge sowie die Beratung und Meinungsbildung innerhalb des Spruchkörpers. Der Ausgang des Verfahrens bleibt damit offen. Eine solche vorläufige Einschätzung bringt für sich genommen keinerlei Voreingenommenheit zum Ausdruck und ist mit der Richtergarantie nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK vereinbar (BGE 134 I 238 E. 2.3; BGer 6B_441/2013 vom 4. November 2013 E. 5.3.3; BGer 1P.687/2005 vom 9. Januar 2006 E. 7.1).

Vorliegend gelangte der Gesuchsgegner als Referent gestützt auf eine Prüfung der bisherigen Akten zu einer vorläufigen Einschätzung der Erfolgsaussichten der Berufung. Selbst eine unvollständige oder in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht unzutreffende vorläufige Würdigung würde für sich allein noch keinen Anschein der Befangenheit begründen. Massgebend sei, ob aufgrund objektiver Umstände der Eindruck entstehe, der Richter sei ungeachtet der weiteren Aktenprüfung und der noch ausstehenden Parteivorbringen nicht mehr bereit, seine vorläufige Auffassung zu überprüfen. Solche Hinweise bestünden vorliegend nicht. Der Gesuchsgegner habe ausdrücklich festgehalten, dass eine eingehende Beurteilung erst nach Aktenstudium und Kenntnis sämtlicher Parteivorbringen im Rahmen der Urteilsberatung erfolgen werde.

Mitteilung der vorläufigen Einschätzung nach aussen

Das Obergericht ging der weiteren Frage nach, ob und unter welchen Umständen eine vorläufige Einschätzung nach aussen mitgeteilt werden darf. Gemäss BGE 134 I 238 E. 2.4 kann die Äusserung einer solchen Einschätzung je nach den konkreten Umständen mehr oder weniger den Eindruck erwecken, der Referent habe sich abschliessend festgelegt. Von entscheidender Bedeutung ist namentlich, wem gegenüber die Einschätzung geäussert wird. Als problematisch erachtet das Bundesgericht Mitteilungen gegenüber der Partei selbst, da es dieser im Normalfall schwerfallen dürfte, die Bedeutung der Mitteilung richtig einzuordnen. Anders verhält es sich bei Mitteilungen an einen anwaltlichen Rechtsvertreter, der die Prozesschancen seinerseits geprüft hat, die Einschätzung nachvollziehen kann und mit der richterlichen Meinungsbildung innerhalb eines Kollegialgerichts vertraut ist. Wesentlich ist ferner, dass klar zum Ausdruck gebracht wird, dass es sich lediglich um eine vorläufige Einschätzung handelt und sowohl die Hauptverhandlung als auch die weitere Meinungsbildung innerhalb des Spruchkörpers vorbehalten bleiben (BGE 134 I 238 E. 2.4).

Das Obergericht qualifizierte die Vertreterin der ESTV aufgrund ihrer juristischen Ausbildung und Erfahrung als ohne Weiteres in der Lage, die Bedeutung der Mitteilung sachgerecht einzuordnen. Die Kontaktaufnahme habe Raum für einen fachlichen Austausch eröffnet. Aus den Äusserungen des Gesuchsgegners sei der vorläufige Charakter hinreichend hervorgegangen; er habe die Erfolgsaussichten ausdrücklich lediglich als «fraglich» bezeichnet. Auch die telefonische Äusserung, es «rieche nicht nach einer aussichtsreichen Berufung», vermöge bei objektiver Betrachtung keinen anderen Schluss zu begründen — sie bringe eine vorläufige Einschätzung zum Ausdruck, keine abschliessende rechtliche Beurteilung. Der Gesuchsgegner habe zudem nicht nur die Erfolgsaussichten, sondern auch die Zweckmässigkeit der Berufung in Frage gestellt und dabei auf die lange Verfahrensdauer, die geringe zu erwartende Strafe und den prozessökonomischen Aufwand hingewiesen. Dies seien sachliche und prozessökonomische Überlegungen, die von der ESTV als staatliche Behörde nachvollzogen werden könnten.

Aufforderung zur Überprüfung der Berufung und Zeichnungsberechtigung

Das Ersuchen des Gesuchsgegners, die Zweckmässigkeit der Berufung unter prozessökonomischen Gesichtspunkten zu prüfen und gegebenenfalls einen Rückzug zu erklären, vermöge ebenfalls keinen objektiv begründeten Anschein der Befangenheit zu begründen. Es erscheine als Teil eines zulässigen prozessleitenden Vorgehens, mit dem die Verfahrenslage geklärt und ein unnötiger weiterer Verfahrensaufwand vermieden werden sollte. Hinweise auf die Möglichkeit einer vereinfachten Verfahrenserledigung seien im Strafverfahren nicht grundsätzlich unzulässig (BGE 134 I 238 E. 2.4). Es habe sich nicht um eine formelle Verfügung, sondern um eine in Briefform ergangene Bitte ohne Säumnisfolgen gehandelt. Auch die Aufforderung zur Einreichung von Belegen für die Einzelzeichnungsberechtigung von Dr. B._____ stellte nach Auffassung des Obergerichts eine übliche Prüfung der Prozessvoraussetzungen dar, die erst im Rahmen der materiellen Vorbereitung der Berufungsverhandlung durch den Referenten vertieft erfolgt.

Ergebnis

Das Obergericht kam zum Schluss, dass keine objektiven Anhaltspunkte bestehen, die den Anschein erwecken könnten, der Gesuchsgegner sei im Verfahren SB250258-O befangen oder voreingenommen. Das Ausstandsbegehren wurde abgewiesen, die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'000.– festgesetzt und der ESTV auferlegt (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO).

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung der Grundsätze von BGE 134 I 238

Der Entscheid stützt sich zentral auf BGE 134 I 238, den Leading case zum Referentensystem und zur vorläufigen Meinungsbildung. Das Bundesgericht hielt dort in E. 2.3 fest, dass die vorläufige Meinungsbildung des Referenten für sich genommen dessen Unvoreingenommenheit nicht beeinträchtigt, und in E. 2.4, dass die Mitteilung einer vorläufigen Auffassung an einen anwaltlichen Rechtsvertreter eher den Charakter einer fachlichen Diskussion hat und weniger problematisch ist als eine Mitteilung an die Partei selbst. Das Obergericht übernimmt diese Grundsätze und wendet sie auf den vorliegenden Fall an.

Abgrenzung zu BGE 134 I 238 E. 2.6 und BGE 137 I 227

Bemerkenswert ist, dass das Obergericht die Erwägung 2.6 von BGE 134 I 238 nicht eigens thematisiert. Dort kam das Bundesgericht zum Schluss, dass die Mitteilung der vorläufigen Auffassung und der beabsichtigten Antragsstellung an den Rechtsvertreter vor Durchführung der Berufungsverhandlung und auf Initiative des Referenten hin den Referenten als voreingenommen erscheinen liess — mit der Folge, dass das Ausstandsgesuch gutgeheissen wurde. Auch in BGE 137 I 227 hielt das Bundesgericht fest, dass die richterliche Einwirkung auf den Vertreter des Angeklagten, um diesen zum Rückzug der Berufung zu veranlassen, unzulässig ist (Bestätigung von BGE 134 I 238).

Der vorliegende Entscheid grenzt sich von diesen Resultaten durch mehrere Umstände ab, die das Obergericht als massgeblich erachtet: (1) Die Mitteilung ging an die anwaltliche Vertreterin einer spezialisierten Bundesbehörde, nicht an einen Privatvertreter oder die Partei selbst; (2) die Erfolgsaussichten wurden lediglich als «fraglich» bezeichnet, nicht als aussichtslos; (3) das Schreiben war keine formelle Verfügung und war nicht mit Säumnisfolgen verbunden; (4) der Gesuchsgegner hat ausdrücklich auf den vorläufigen, summarischen und unverbindlichen Charakter seiner Einschätzung hingewiesen; (5) es ging um prozessökonomische Überlegungen (lange Verfahrensdauer, geringe Strafe), nicht um eine inhaltliche Vorab-Urteilsfällung.

Offene Fragen

Ob das Bundesgericht dieser Abgrenzung folgen würde, erscheint offen. Die Konstellation weist deutliche Parallelen zu den in BGE 134 I 238 E. 2.6 und BGE 137 I 227 beanstandeten Fällen auf: Der Referent nahm von sich aus — auf eigene Initiative — Kontakt auf, teilte seine vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten mit und regte einen Rückzug der Berufung an. Genau diese Initiativität des Referenten und die Anregung zum Rückzug des Rechtsmittels hatten das Bundesgericht in den genannten Entscheiden als qualifizierend erachtet. Der Umstand, dass die Mitteilung an eine erfahrene Behördenvertreterin ging und der vorläufige Charakter deutlicher hervorgehoben wurde, könnte zwar als hinreichende Abgrenzung genügen — doch ist keinesfalls ausgeschlossen, dass das Bundesgericht den Akzent anders setzt und erneut auf die Initiativität des Referenten sowie die Einwirkung auf die Ausübung von Rechtsmitteln abstellt.

Wie der Glossagens-Kommentar zu Art. 56 StPO im Abschnitt zur Befangenheit (lit. f) festhält, verlangt die Rechtsprechung, dass der Ausgang der Sache nicht prädeterminiert ist, sondern hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Fragen unbestimmt bleibt. Nur aussergewöhnliche Umstände rechtfertigen eine Ausstandsablehnung, namentlich wenn der Richter durch sein früheres Verhalten und seine früheren Erklärungen deutlich erkennen liess, dass er nicht in der Lage sein wird, seine Position zu überdenken (BGE 134 IV 289 E. 6.2; BGE 138 I 425 E. 4.2.1). Im vorliegenden Fall hat sich der Gesuchsgegner ausdrücklich als willens erklärt, seine Auffassung zu überprüfen — was gegen eine solche Prädetermination spricht. Gleichwohl bleibt die Frage, ob die Kombination aus Initiativität, Mitteilung der Erfolgsaussichten und Anregung zum Rückzug den Schwellenwert des «aussergewöhnlichen Umstands» erreicht.

Weiterzug ans Bundesgericht

Gegen den Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht erhoben werden (Art. 78 ff. BGG), wie das Obergericht im Dispositiv ausdrücklich festhielt. Eine solche Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung einzureichen. Ob ein Weiterzug anhängig ist, lässt sich nicht verifizieren; in der OpenCaseLaw-Datenbank sind keine vor- oder nachgelagerten Instanzen verzeichnet.

Fazit

Der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. August 2026 befasst sich mit einer prozessual heiklen Frage: Darf ein Referent im Berufungsverfahren von sich aus die anwaltliche Vertreterin der Gegenpartei kontaktieren, ihr seine vorläufige Einschätzung der Erfolgsaussichten mitteilen und sie auffordern, die Zweckmässigkeit der Berufung zu überdenken? Das Obergericht bejaht dies mit der Begründung, die vorläufige Meinungsbildung sei Teil des Referentensystems, die Mitteilung an eine erfahrene anwaltliche Behördenvertreterin habe den Charakter eines fachlichen Austauschs, und es seien keine Säumnisfolgen verbunden gewesen.

Der Entscheid bewegt sich im Spannungsfeld zwischen der in BGE 134 I 238 und BGE 137 I 227 anerkannten Zulässigkeit der vorläufigen Meinungsbildung einerseits und der dort ebenfalls festgehaltenen Unzulässigkeit einer richterlichen Einwirkung auf die Ausübung von Rechtsmitteln andererseits. Die Abgrenzung erfolgt durch den Hinweis auf die Person des Adressaten (anwaltliche Behördenvertreterin), den vorläufigen Charakter der Äusserung und die prozessökonomische Motivation. Ob diese Abgrenzung vor dem Bundesgericht standhält, ist die zentrale offene Frage — insbesondere, weil die Initiative vom Referenten selbst ausging und der Rückzug der Berufung angeregt wurde, was die Kernkonstellation der in BGE 134 I 238 E. 2.6 und BGE 137 I 227 beanstandeten Fälle darstellt.