CA.2025.27 — Unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen: Beteiligungsverträge mit Put-Option als verschleiertes Darlehen

Rechtsgebiet: Bankenstrafrecht · Vorinstanz: Strafkammer des Bundesstrafgerichts (SK.2024.54) · Besetzung: Berufungskammer, 3 Richter/innen (Vorsitz: Stump Wendt, Venetz, Thormann; Gerichtsschreiber Kaufmann) · Verfahrensergebnis: Berufung abgewiesen, Schuldspruch und Strafe bestätigt

Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesstrafgericht (Berufungskammer) bestätigt den Schuldspruch wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG). Beteiligungsverträge mit Put-Option werden als verschleierte Darlehenskonstruktionen qualifiziert. Zentral ist die Anwendung der neuen BGer-Rechtsprechung zum nemo tenetur-Grundsatz im FINMA-Verfahren (BGer 7B_45/2022 vom 21. Juli 2025): ohne Belehrung über das Mitwirkungsverweigerungsrecht eingereichte Fragebögen und Stellungnahmen sind unverwertbar; vorexistierende Dokumente bleiben jedoch verwertbar.
• Entscheidung: Die Berufung wird abgewiesen. Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 30.00 (bedingt, Probezeit 2 Jahre), Verfahrenskosten von Fr. 11'850.00 und Kostendeckungsbeschlagnahme eines Mercedes werden bestätigt bzw. aufrechterhalten.
• Bedeutung: Der Entscheid präzisiert die Abgrenzung zwischen selbstbelastenden Aussagen und vorexistierenden Dokumenten im FINMA-Kontext und bestätigt die «bewusstes Nichtwissen»-Doktrin bei bankenrechtlichen Publikumseinlagen. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Qualifikation von Beteiligungsverträgen als Umgehungsgeschäfte wird bekräftigt.
• Instanzenzug: Gegen das Urteil ist innert 30 Tagen Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht zulässig (Art. 78 BGG). Gegen die Beschlagnahme ist unter 7B_858/2026 bereits eine Beschwerde hängig. Ein Weiterzug des Haupturteils ist noch nicht bekannt.

Sachverhalt

Die Beschuldigte, deutsche Volljuristin und alleinige Verwaltungsrätin der B. AG und der D. AG (zusammen die «G. Gesellschafte»), liess über beide Gesellschaften zwischen dem 21. Juni 2011 und dem 12. Dezember 2017 von mehr als zwanzig Investoren sogenannte «Beteiligungsverträge» abschliessen. Die Investoren erwarben dabei Aktien der D. von der B. und leisteten zugleich eine Kapitaleinlage in die Reserven der D. (oder gewährten ein Darlehen). Die Verträge sahen eine «Call-Option» (Rückkaufrecht der B.) und eine unbefristete «Put-Option» (Rückverkaufsrecht der Investoren zu 112 % des eingesetzten Kapitals) vor. Das Stimmrecht der Aktien wurde von der B. ausgeübt; die Aktien waren bei einem Notar hinterlegt; die B. hatte ein Vorkaufsrecht. Keine der Gesellschaften verfügte über eine FINMA-Bewilligung. Die Investoren wurden vollständig durch die F. AG vermittelt, eine professionelle Vermittlerin, die nicht zur G. Gruppe gehörte.

Nach einer Strafanzeige der FINMA vom 23. Dezember 2021 eröffnete das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD) ein Verwaltungsstrafverfahren. Eine Strafverfügung vom 2. September 2024 verurteilte die Beschuldigte zu 120 Tagessätzen. Die erstinstanzliche Strafkammer des Bundesstrafgerichts (SK.2024.54) bestätigte am 29. August 2025 den Schuldspruch und erhöhte den Tagessatz auf Fr. 30.00. Hiergegen richtet sich die Berufung.

Erwägungen

Beweisverwertbarkeit: nemo tenutor im FINMA-Verfahren

Die Berufungskammer geht von Amtes wegen der Verwertbarkeit von Beweismitteln nach, die im Vorfeld der FINMA und des EFD erhoben wurden. Dabei unterscheidet sie zwischen zwei Kategorien:

Fragebögen und Stellungnahmen der Beschuldigten: Die Beschuldigte hatte im Rahmen des FINMA-Verfahrens Fragebögen beantwortet und Stellungnahmen eingereicht, ohne auf ihr Aussage- und Mitwirkungsverweigerungsrecht hingewiesen worden zu sein. Die Berufungskammer erklärt diese für unverwertbar und stützt sich dabei auf das Bundesgerichtsurteil 7B_45/2022 vom 21. Juli 2025, wonach die von der FINMA zugesandten und bei dieser eingereichten Fragebögen aufgrund des nemo tenetur-Grundsatzes nur verwertbar sind, wenn die betroffene Person auf ihr Mitwirkungsverweigerungsrecht hingewiesen wurde. Fehlt dieser Hinweis, liegt eine unzulässige Umgehung des Selbstbelastungsprivilegs mittels verwaltungsrechtlichen Zwangs (Art. 29 FINMAG) vor, da die FINMA gegenüber den Strafbehörden zur Amtshilfe verpflichtet ist (Art. 38 FINMAG). Die massgebliche Bestimmung lautet:

Art. 113 Abs. 1 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«Die beschuldigte Person muss sich nicht selbst belasten. Sie hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Sie muss sich aber den gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen unterziehen.»

Diese Rspr. steht in der Linie der Umgehungsverbote des nemo tenetur-Grundsatzes, die im Glossagens-Kommentar zu Art. 113 StPO dargestellt werden: Die Strafbehörden dürfen das Aussageverweigerungsrecht nicht durch verdeckte Methoden oder administrativen Zwang aushebeln.

Vorexistierende Dokumente: Dagegen bleiben die von der Beschuldigten bei der FINMA eingereichten Aktionärslisten und Beispielverträge verwertbar. Die Berufungskammer stützt sich auf den EGMR (Urteil de Legé v. Netherlands vom 4. Oktober 2022, Nr. 58342/15, §§ 69 ff.), wonach die blosse Verpflichtung, vorexistierende Dokumente einer Behörde vorzulegen, grundsätzlich keine Verletzung des nemo tenetur-Grundsatzes darstellt, da der Zwang sich nur auf die Herausgabe, nicht auf die Erzeugung des Beweismittels bezieht. Eine Ausnahme bestünde bei einer «fishing expedition» — dies verneint das Gericht jedoch, da der FINMA die Existenzpflicht von Aktionärslisten (Art. 686 OR, Art. 697l OR) und von Investorenverträgen aufgrund der Anzeige vom November 2018 bekannt war.

Fernwirkung der Akten des Strafgerichts ZZ.: Die vom EFD edierten Akten eines kantonalen Strafverfahrens bleiben verwertbar. Die Berufungskammer prüft die Fernwirkung nach Art. 141 Abs. 4 StPO:

Art. 141 Abs. 4 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre.»

Das Gericht legt dar, dass die Akten des Strafgerichts ZZ. auch im hypothetischen Ermittlungsverlauf ohne die unverwertbaren FINMA-Fragebögen ediert worden wären: Die Bankunterlagen bei der P. Bank hätten unabhängig davon ediert werden können, und über die Bankunterlagen und den Strafregisterauszug hätte die FINMA auch ohne die Fragebögen vom kantonalen Strafverfahren erfahren. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 138 IV 169 E. 3.3.3), wonach eine Fernwirkung zu verneinen ist, wenn der Folgebeweis mit grosser Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen Primärbeweis erlangt worden wäre — ein Ansatz, der in der Fernwirkungs-Kommentierung auf glossagens.ch und in der Themenseite zu Beweisverwertungsverboten ausführlich dargestellt wird.

Qualifikation als Publikumseinlage

Art. 46 Abs. 1 BankG (SR 952.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich: a. unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt; b. die Geschäftsbücher nicht ordnungsgemäss führt oder Geschäftsbücher, Belege und Unterlagen nicht vorschriftsgemäss aufbewahrt; c. die Jahresrechnung oder eine Zwischenbilanz nicht nach Artikel 6 aufstellt und veröffentlicht.»

Den Kern der Entscheidung bildet die wirtschaftliche Qualifikation der Beteiligungsverträge mit Put-Option als Publikumseinlagen. Das Gericht vergleicht die Rechtsstellung der Investoren mit der von Aktionären und Darlehensgebern und stellt fest: Die Put-Option räumt dem Investor einen bedingten, nicht vom Willen der B. abhängigen Rückzahlungsanspruch zu 112 % des eingesetzten Kapitals ein — dies entspricht wirtschaftlich einem Darlehen mit garantiertem Zinsversprechen, nicht einer Aktienbeteiligung. Dafür spricht, dass die Investoren das Stimmrecht nicht ausüben durften, die Aktien bei einem Notar hinterlegt waren, ein Vorkaufsrecht der B. bestand und die Beschuldigte selbst angab, die Aktien sollten «wieder ins Eigentum der B. zurückkehren». Die Call-Option war nicht prägend, da die Investoren auf die vertraglich zugesicherte Rendite vertrauen durften und ohne Put-Option nicht zu denselben Konditionen investiert hätten. Die Konstruktion ist damit ein Umgehungsgeschäft von Art. 5 Abs. 3 lit. a BankV (Gegenleistung aus Eigentumsübertragung), wie es in der Kommentierung zu Art. 46 BankG auf glossagens.ch im Prüfschema zum Ausnahmetatbestand der Sacheigentumsübertragung erläutert wird. Die Gewerbsmässigkeit ist erfüllt, da gleichzeitig mehr als 20 Publikumseinlagen entgegengenommen wurden (Art. 6 Abs. 1 lit. a BankV) und mit der F. AG eine professionelle Vermittlerin betraut wurde, was eine öffentliche Empfehlung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 lit. b BankV darstellt.

Sachverhaltsirrtum und Verbotsirrtum

Die Beschuldigte macht geltend, sie sei aufgrund der Beratung durch Rechtsanwalt Q. davon ausgegangen, das Investitionsmodell sei bankenrechtlich zulässig. Das Gericht prüft sowohl einen Sachverhaltsirrtum (Art. 13 StGB) als auch einen Verbotsirrtum (Art. 21 StGB) und verneint beide.

Sachverhaltsirrtum: Die irrige Vorstellung über das rechtlich geprägte Tatbestandsmerkmal der Bewilligungspflicht gilt nach der Rechtsprechung als Sachverhaltsirrtum (6B_63/2017 E. 3.2 f.). Ein solcher ist jedoch ausgeschlossen, wenn sich die beschuldigte Person «bewusst für Nichtwissen» entscheidet (BGE 135 IV 12 E. 2.3.1; 6B_1355/2020 E. 5.4.4). Die Beschuldigte hat zwar Berater beigezogen, aber es unterlassen, bei der FINMA vorabklärungen zu treffen. Wer sich im regulierten Finanzmarkt bewegt, muss vor dem Marktauftritt bei der Aufsichtsbehörde abklären, ob das angebotene Finanzprodukt bewilligungspflichtig ist. Unterlassene Abklärungen equvalieren bewusstes Nichtwissen. Zudem war der Beschuldigten als Volljuristin aufgrund einer Parallelwertung in der Laiensphäre klar, dass die Put-Option wirtschaftlich einem Darlehen gleichkommt. Ein Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen R. wird in antizipierter Beweiswürdigung abgewiesen.

Verbotsirrtum: Ein Verbotsirrtum ist ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund seiner laienhaften Einschätzung weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht — das heisst, wenn er das «unbestimmte Empfinden» hat, etwas Unrechtes zu tun. Dass die Beschuldigte überhaupt einen (angeblichen) Spezialisten beigezogen hat, manifestiert bereits ein solches Empfinden. Wer sich in einer rechtlichen Grauzone bewegt, muss das Verhalten meiden — und zwar ausnahmslos. Dies gilt umso mehr für eine deutsche Volljuristin, der bekannt sein musste, dass Umgehungsgeschäfte nicht geschützt werden.

Gruppenbetrachtung

Die B. und D. bilden eine Gruppe im Sinne der Rechtsprechung, da sie unter einheitlicher Leitung der Beschuldigten standen und gemeinsam als Vertragsparteien auftraten. Die F. AG wird jedoch nicht der G. Gruppe zugerechnet: Sie trat unter eigenem Namen auf, die G. Gesellschaften trugen einen gemeinsamen Namensbestandteil, und es lag keine einheitliche Leitung vor. Die F. AG war vielmehr eine unabhängige Geschäftspartnerin. Dies entspricht den Kriterien des Bundesgerichts (2C_671/2014 E. 2.2), wonach ein gruppenweises Vorgehen ein einheitliches Auftreten nach aussen oder eine einheitliche Leitung voraussetzt.

Einordnung in die Rechtsprechung

Der Entscheid des Bundesstrafgerichts bestätigt in mehrfacher Hinsicht die etablierte Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG und präzisiert sie in einem zentralen Punkt.

Publikumseinlagen und wirtschaftliche Betrachtungsweise: Die Qualifikation der Beteiligungsverträge mit Put-Option als verschleierte Darlehenskonstruktion steht in direkter Linie mit der ständigen Rechtsprechung, wonach als Publikumseinlagen alle Verbindlichkeiten gegenüber Dritten gelten und die Bezeichnung des Geschäfts unerheblich ist (BGE 136 II 43 E. 4.2; BGE 132 II 382 E. 6.3.1). Das Glossagens-Prüfschema zu Art. 46 BankG formuliert diesen Grundsatz entsprechend: «Unerheblich ist, welche Bezeichnung die Vertragsparteien für das Geschäft wählen» — entscheidend sei, ob dem Kapitalgeber ein «unbedingter oder bedingter Anspruch auf Rückzahlung des Kapitals» zukommt. Der Entscheid bestätigt diese dogmatische Linie und wendet sie auf die spezifische Konstruktion von Beteiligungsverträgen mit Optionsrechten an, was in der bisherigen Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts (vgl. BStGer SK.2015.25 — «Genussrechte» als verschleierte Publikumseinlagen) bereits angelegt war.

Bewusstes Nichtwissen und Sachverhaltsirrtum: Die Verneinung des Sachverhaltsirrtums wegen bewussten Nichtwissens bestätigt die Rechtsprechung des Bundesgerichts (6B_1355/2020 E. 5.4.4; 6B_63/2017 E. 3.3), wonach unterlassene behördliche Abklärungen im regulierten Finanzmarktsektor den Vorsatz nicht ausschliessen. Das Glossagens-Prüfschema zu Art. 46 BankG hält dazu fest: «Bewusstes Nichtwissen über Bewilligungspflicht schliesst Art. 13 StGB aus (BGer 6B_1355/2020 E. 5.4.3)». Der Entscheid wendet diesen Grundsatz konsequent an, selbst zugunsten der Beschuldigten unterstellt, dass RA Q. sie bankenrechtlich beraten hat — was das Gericht letztlich offenlässt.

Verbotsirrtum bei anwaltlicher Beratung: Die Verneinung des Verbotsirrtums stimmt überein mit der im Glossagens-Kommentar referenzierten Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts (SK.2015.25 E. 4.8.3), wonach im dicht regulierten Finanzmarktsektor ein strenges Übernahmeverschulden gilt und die Auskunft eines ausländischen Anwalts ohne ausgewiesene Schweizer Expertise den Täter nicht entlastet. Der Entscheid präzisiert: bereits der Beizug eines Spezialisten indiziert ein «unbestimmtes Empfinden» der Rechtswidrigkeit und schliesst damit den Verbotsirrtum aus.

Nemo tenutor im FINMA-Verfahren — Präzisierung einer neuen Entwicklung: Die zentrale rechtliche Neuigkeit des Entscheids liegt in der konsequenten Anwendung des BGer-Urteils 7B_45/2022 vom 21. Juli 2025 auf die Beweisverwertbarkeit im Verwaltungsstrafverfahren. Das BGer hatte entschieden, dass FINMA-Fragebögen nur verwertbar sind, wenn die betroffene Person auf ihr Mitwirkungsverweigerungsrecht hingewiesen wurde — andernfalls liegt eine Umgehung des nemo tenetur-Grundsatzes mittels verwaltungsrechtlichen Zwangs vor. Die Berufungskammer wendet diese Rspr. erstmals in einem Berufungsurteil konsequent an und grenzt sie präzise ab: Während selbst erstellte Fragebögen und Stellungnahmen unverwertbar sind, bleiben vorexistierende Dokumente (Aktionärslisten, Beispielverträge) verwertbar, gestützt auf den EGMR (de Legé v. The Netherlands). Diese Differenzierung zwischen aktiver Selbstbelastung und passiver Dokumentenherausgabe wird im Glossagens-Kommentar zu Art. 113 StPO im Abschnitt zu den Umgehungsverboten dogmatisch aufgegriffen, wobei dort bislang vor allem BGE 142 IV 207 (Sicherstellung bankinterner Unterlagen) referenziert wird. Der Entscheid zeigt, dass die Rspr. sich weiter entwickelt: der Schutzumfang des nemo tenetur im FINMA-Vorfeldverfahren wird gegenüber BGE 142 IV 207 erweitert, da nun auch persönliche Auskünfte (nicht nur Dokumente) erfasst werden.

Fazit

Der Entscheid des Bundesstrafgerichts bestätigt den Schuldspruch der Vorinstanz in allen Punkten. Er ist dogmatisch sorgfältig begründet und konsistent mit der BGer-Rechtsprechung zu Art. 46 BankG. Die wirtschaftliche Betrachtungsweise bei der Qualifikation von Beteiligungsverträgen als verschleierte Darlehen folgt der ständigen Praxis; die Verneinung von Sachverhalts- und Verbotsirrtum entspricht den Grundsätzen zum bewussten Nichtwissen und zum Übernahmeverschulden im Finanzmarktsektor. Besondere Bedeutung kommt der konsequenten Anwendung der neuen BGer-Rechtsprechung (7B_45/2022) zum nemo tenetur-Grundsatz im FINMA-Verfahren zu: die Berufungskammer zeigt auf, dass die Unverwertbarkeit von ohne Belehrung eingereichten Fragebögen die Strafverfolgung nicht zu Fall bringt, wenn die Beweise anderweitig — etwa durch Bankunterlagen, Buchhaltung und kantonalale Strafakten — erhärtet werden. Für die Praxis bedeutet dies, dass FINMA und EFD zwingend über das Mitwirkungsverweigerungsrecht belehren müssen, wenn sie Unterlagen einverlangen, die später im Strafverfahren verwendet werden sollen. Gegen das Urteil ist innert 30 Tagen Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht zulässig (Art. 78 BGG); gegen die Beschlagnahme ist unter 7B_858/2026 bereits eine Beschwerde hängig.