Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesverwaltungsgericht (Abteilung II) befasst sich mit der Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmende auf Abruf im Kulturbereich während der Covid-19-Pandemie. Zwei zentrale Fragen: (1) Genügt für den Anspruch nach Art. 8f Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung die Behinderung der Betriebstätigkeit durch behördliche Kapazitätsbeschränkungen, oder ist eine Betriebsschliessung erforderlich? (2) Ist ein «Nullmonat» (unbezahlter Urlaub) in den Zwölfmonatsdurchschnitt nach Art. 57 AVIV einzubeziehen?
• Entscheidung: Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Rückforderung wird von Fr. 7'376.60 auf Fr. 6'327.70 reduziert. Für die Arbeitnehmende E._______ war der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Juli bis September 2021 zu Unrecht verneint worden (Fr. 1'048.90). Hinsichtlich der Durchschnittsberechnung für C._______ wird die Beschwerde abgewiesen — der unbezahlte Urlaub ist in den Referenzzeitraum einzubeziehen.
• Bedeutung: Der Entscheid präzisiert die Auslegung von Art. 8f Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung: Behördliche Kapazitäts- und Personenbeschränkungen bei Veranstaltungen genügen, um eine «Behinderung der vollständigen Arbeitsaufnahme» zu bejahen — eine Betriebsschliessung ist nicht erforderlich. Damit wird der Schutzradius der Covid-19-Sonderregelung für den Kultursektor ausgeweitet. Zur Durchschnittsbildung nach Art. 57 AVIV bestätigt das Gericht, dass ein Monat unbezahlten Urlaubs innerhalb eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschieden werden darf.

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin, ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, bezweckt die Beratung und Vermittlung von Dienstleistungen zu kulturellen Zwecken. Ihre Tätigkeit hängt unmittelbar von der Durchführung und dem Umfang von Veranstaltungen ab. Im Zeitraum von April 2020 bis Januar 2022 bezog sie Kurzarbeitsentschädigung in Gesamthöhe von Fr. 179'835.55.

Am 15. September 2025 führte eine externe Prüfstelle im Auftrag des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO (Vorinstanz) eine Arbeitgeberkontrolle durch. Sie stellte fest, dass für drei Mitarbeitende auf Abruf kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestanden hatte. Die Vorinstanz verfügte mit Revisionsverfügung vom 9. Oktober 2025 die Rückerstattung von Fr. 20'462.30. Nach Einsprache reduzierte sie den Betrag mit Einspracheentscheid vom 2. März 2026 auf Fr. 7'376.60. Für zwei der drei Arbeitnehmenden (C._______ und D._______) liess sich eine Normalarbeitszeit bestimmen, jedoch wurden der massgebende Monatslohn und die Sollstunden gegenüber den ursprünglichen Werten herabgesetzt. Für E._______ blieb keine Normalarbeitszeit bestimmbar; allein hieraus resultierte ein Rückforderungsanspruch.

Gegen den Einspracheentscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Strittig waren (1) die Berechnung der durchschnittlichen monatlichen Sollstunden und des Monatsverdienstes von C._______ — insbesondere die Einbeziehung eines «Nullmonats» (August 2019, unbezahlter Urlaub) — und (2) ob für E._______ gestützt auf die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für Juli bis September 2021 gleichwohl ein Anspruch bestand.

Erwägungen

Rechtlicher Rahmen

Unrechtmässig bezogene Leistungen der Arbeitslosenversicherung sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung ist, dass die ursprüngliche Leistungszusprache zweifellos unrichtig war und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG; BGE 148 V 195 E. 5.3; BGE 142 V 259 E. 3.2). Die Rückerstattungsnorm von Art. 25 ATSG dient der Durchsetzung des Legalitätsprinzips (BGE 142 V 259 E. 3.2.2). Wie der Kommentar zu Art. 25 ATSG auf glossagens.ch darlegt, steht die Norm im Spannungsfeld zwischen Legalitätsprinzip und Vertrauensschutz; die Rückerstattungspflicht ist rein objektiv und verschuldensunabhängig.

Art. 25 Abs. 1 ATSG (SR 830.1)Kommentierung auf glossagens.ch

«Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.»

Anspruchsvoraussetzungen für Kurzarbeitsentschädigung

Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben nach Art. 31 Abs. 1 AVIG Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn mehrere kumulative Voraussetzungen erfüllt sind. Keinen Anspruch haben unter anderem Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG):

Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG (SR 837.0)

«Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben: a. Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;»

Davon betroffen sind Arbeitnehmende auf Abruf mit stark schwankendem Beschäftigungsgrad, da ihr Arbeitsausfall nicht bestimmbar ist und sich in der Regel keine übliche Arbeitszeit feststellen lässt (BVGer B-5990/2020 vom 24. Juni 2021 E. 3.5.4). Von diesem Grundsatz kann abgewichen werden, wenn der Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen konstant war; die effektiv absolvierte Arbeitszeit ist dann als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum beträgt grundsätzlich zwölf Monate; die Beschäftigungsschwankungen dürfen höchstens 20 % nach unten oder oben betragen (BGE 146 V 112 E. 3.3; BGer 8C_139/2023 vom 12. Dezember 2023 E. 3.2.2).

Frage 1: Covid-19-Sonderregelung für Arbeitnehmende auf Abruf (E._______)

Die Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (SR 837.033) erleichterte in Art. 8f Abs. 1 den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für Arbeitnehmende auf Abruf mit starken Beschäftigungsschwankungen. Ab dem 1. September 2020 setzte der Anspruch voraus, dass sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet im Unternehmen arbeiteten (BGE 147 V 359 E. 4.4 und 4.5.2). Für den Zeitraum vom 1. Juli bis 30. September 2021 wurde zusätzlich vorausgesetzt, dass behördlich angeordnete Massnahmen die vollständige Arbeitsaufnahme im Betrieb verhinderten (Art. 8f Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 9 Abs. 5bis Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; BVGer B-1672/2024 vom 28. März 2025 E. 3.3.3).

Die Vorinstanz verneinte diese Voraussetzung: Mit den Öffnungsschritten ab 26. Juni 2021 seien Events und Veranstaltungen wieder weitgehend möglich gewesen; für die reduzierte Auftragslage sei die allgemeine Vorsicht in der Bevölkerung kausal gewesen, nicht die behördlichen Massnahmen.

Das Bundesverwaltungsgericht folgte dieser Auffassung nicht (E. 4.4). Entgegen der Vorinstanz setze Art. 8f Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung nicht voraus, dass der Betrieb behördlich geschlossen war. Nach der Weisung 2021/13 des SECO genüge vielmehr, dass behördlich angeordnete restriktive Massnahmen die Tätigkeit des Betriebs behinderten, beispielsweise durch Einschränkungen hinsichtlich der Anzahl zulässiger Personen. Als Anwendungsfall nennt die Weisung ausdrücklich ein Theater, das aufgrund einer Limitierung der Publikumszahl an der vollständigen Arbeitsaufnahme verhindert ist.

Die im massgebenden Zeitraum geltenden Einschränkungen — Personen- und Kapazitätsbeschränkungen für Veranstaltungen ohne Covid-Zertifikat (höchstens 1'000 Personen bei Sitzpflicht, 250 in Innenräumen, 500 im Freien, max. zwei Drittel Kapazitätsauslastung), Zertifikats- und Bewilligungserfordernisse — betrafen gerade den Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin. Dass Veranstaltungen unter Einhaltung dieser Vorgaben wieder durchgeführt werden konnten, bedeute noch nicht, dass eine vollständige Arbeitsaufnahme möglich war. Gestützt wird diese Beurteilung durch die Botschaft des Bundesrates vom 27. Oktober 2021 (BBl 2021 2515, S. 32), wonach die Auswirkungen der Pandemie auf den Kultursektor trotz Lockerungen fortdauerten und die Zertifikatspflicht das Publikumspotential reduzierte.

Das Gericht grenzte den Fall bewusst von BGer 8C_35/2023 vom 2. Dezember 2024 ab: Dort konnten Promotionstätigkeiten einer Retail-Agentur trotz Schutzmassnahmen grundsätzlich weiter ausgeübt werden, insbesondere ohne Beschränkungen hinsichtlich der Anzahl zulässiger Personen. Vorliegend unterlag demgegenüber mit den Veranstaltungen gerade jener Bereich behördlichen Einschränkungen, von dessen Durchführung die Geschäftstätigkeit unmittelbar abhing. Dass neben den Einschränkungen auch eine allgemeine Zurückhaltung des Publikums zur reduzierten Auftragslage beigetragen haben mag, vermochte daran nichts zu ändern.

Für E._______ war die Rückforderung im Umfang von Fr. 1'048.90 aufzuheben.

Frage 2: Einbezug eines «Nullmonats» in die Durchschnittsberechnung (C._______)

Die Vorinstanz hatte für C._______ den durchschnittlichen Monatsverdienst und die Sollstunden anhand der zwölf Monate vor Einführung der Kurzarbeit berechnet und dabei den August 2019 einbezogen, in welchem C._______ keinen Arbeitseinsatz leistete (unbezahlter Urlaub). Die Beschwerdeführerin machte geltend, dieser singuläre unbezahlte Urlaub verzerre die Durchschnittswerte sachfremd nach unten, und berief sich auf BGE 121 V 165 (richterliche Lückenfüllung bei Filmschaffendem) und BGE 114 V 113 (unbezahlter Urlaub in der Unfallversicherung).

Das Gericht wies diese Einwände zurück (E. 5.4). Massgeblich war Art. 57 AVIV:

Art. 57 AVIV (SR 837.02)

«Weicht der Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10 Prozent vom Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate ab, so bemisst sich die Kurzarbeitsentschädigung aufgrund dieses Durchschnittslohnes.»

Die Bestimmung stelle ausdrücklich auf den Durchschnittslohn der letzten zwölf Monate ab. Die Durchschnittsbetrachtung bezwecke gerade, erhebliche Schwankungen innerhalb des Referenzzeitraums auszugleichen. Würden einzelne Monate nachträglich ausgeschieden, weil sie besonders tief ausfallen, würde die Durchschnittsbildung durch eine Auswahl der als repräsentativ erachteten Monate ersetzt. Entsprechende Kriterien für ein Ausscheiden unbezahlter Urlaubsmonate enthalte Art. 57 AVIV nicht.

Der unbezahlte Urlaub fiel in ein fortbestehendes Arbeitsverhältnis. Eine Ausklammerung hätte zur Folge, dass der Bemessung eine höhere durchschnittliche Arbeitszeit zugrunde gelegt würde als die tatsächlich geleistete. Konsequenterweise müssten dann auch ausserordentlich hohe Beschäftigungsmonate ausgeschieden werden — gerade solche wertenden Korrekturen vermeide die Durchschnittsbetrachtung über einen festen Referenzzeitraum.

BGE 121 V 165 betreffe eine besondere Bemessungsordnung für Filmschaffende mit wechselnden Beschäftigungen, nicht aber die Durchschnittsbildung nach Art. 57 AVIV innerhalb eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Ebenso wenig lasse sich aus BGE 114 V 113 ein allgemeiner sozialversicherungsrechtlicher Grundsatz ableiten; dieser Entscheid betreffe die besonderen Vorschriften der Unfallversicherung. Auch das Urteil BVGer B-2470/2013 vom 20. November 2014, das eine Abweichung vom Zwölfmonatszeitraum bei bereits bezogener Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung erwogen hatte, trage nicht: Ein freiwillig bezogener unbezahlter Urlaub beruhe nicht auf Kurzarbeit und begründe keine vergleichbare Korrektur. Schliesslich liege keine (echte) Gesetzeslücke vor, die eine richterliche Lückenfüllung rechtfertigen würde (BGE 148 V 84 E. 7.1.2; BGE 147 V 423 E. 4.2; BGE 146 V 121 E. 2.5).

Einordnung in die Rechtsprechung

Covid-19-Sonderregelung: Weite Auslegung des Behinderungstatbestands

Der Entscheid steht in der Linie von BGE 147 V 359, der die Covid-19-Sonderregelung für Arbeitnehmende auf Abruf grundlegend behandelte, und von BVGer B-1672/2024 vom 28. März 2025, der die zusätzliche Voraussetzung des Art. 8f Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung für Juli bis September 2021 präzisierte. Das Bundesverwaltungsgericht dehnt hier den Anwendungsbereich der Bestimmung auf Betriebe aus, die zwar grundsätzlich weiterarbeiten konnten, deren Tätigkeit aber durch Kapazitäts- und Personenbeschränkungen bei Veranstaltungen weiterhin substantiell behindert war. Damit bestätigt es die Auslegung der SECO-Weisung 2021/13, die als Anwendungsfall ausdrücklich ein Theater mit Publikumslimitierung nennt.

Die Abgrenzung zu BGer 8C_35/2023 vom 2. Dezember 2024 ist dogmatisch bedeutsam: Während dort eine Retail-Agentur ihre Promotiontätigkeiten trotz Schutzmassnahmen weiterhin ausüben konnte (keine Personenbeschränkungen für die spezifische Tätigkeit), unterlag die Beschwerdeführerin gerade in ihrem Kerngeschäft — der Durchführung von und Dienstleistung an Veranstaltungen — behördlichen Kapazitätsbeschränkungen. Das Kriterium liegt damit in der Unmittelbarkeit der behördlichen Einschränkung für die betriebliche Kerntätigkeit, nicht in der allgemeinen Auftragslage. Diese Frage ist höchstrichterlich noch nicht abschliessend geklärt; das BGer hat sich in 8C_35/2023 nur zur Retail-Agentur geäussert, nicht zum Kultursektor mit Kapazitätsbeschränkungen.

Ob der Entscheid vom BGer im Beschwerdeverfahren bestätigt wird, ist offen. Ein Weiterzug ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung (Versand: 11. September 2026) möglich (Art. 82 ff., 100 BGG). In der OpenCaseLaw-Datenbank ist bisher keine Instanzenkette verzeichnet.

Durchschnittsberechnung nach Art. 57 AVIV: Bestätigung der bundesgerichtlichen Linie

Im zweiten Punkt bestätigt das Bundesverwaltungsgericht die strikte Anwendung des Zwölfmonatsdurchschnitts nach Art. 57 AVIV und lehnt richterliche Korrekturen ab. Dies steht im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung, wonach die Durchschnittsbildung sämtliche im Referenzzeitraum liegenden Perioden erfasst. Die Ablehnung einer Analogie zu BGE 121 V 165 (besondere Bemessungsordnung für Filmschaffende) und BGE 114 V 113 (Unfallversicherung) ist dogmatisch konsistent: Es handelte sich in beiden Fällen um besondere Bemessungsvorschriften, nicht um die allgemeine Durchschnittsbildung nach Art. 57 AVIV innerhalb eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses. Die Erwägung, dass eine (echte) Lückenfüllung mangels sachlicher Unhaltbarkeit der Regelung ausscheidet (BGE 148 V 84 E. 7.1.2), entspricht der jüngeren Rechtsprechung zur Lückenlehre.

Fazit

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit diesem Entscheid zwei für die Praxis der Kurzarbeitsentschädigung relevante Fragen geklärt. Zur Covid-19-Sonderregelung weitet es den Begriff der «behördlich angeordneten Massnahmen, die die vollständige Arbeitsaufnahme verhindern» dahingehend aus, dass auch Personen- und Kapazitätsbeschränkungen bei Veranstaltungen genügen — eine Betriebsschliessung ist nicht erforderlich. Dies kommt insbesondere dem Kultursektor zugute, dessen Tätigkeit unmittelbar von der Durchführung von Veranstaltungen abhängt. Zur Durchschnittsberechnung nach Art. 57 AVIV bestätigt das Gericht, dass ein Monat unbezahlten Urlaubs innerhalb eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses in den Zwölfmonatsdurchschnitt einbezogen werden muss, und lehnt richterliche Lückenfüllung ab. Beide Punkte sind für die rückwirkende Prüfung von Kurzarbeitsbezügen während der Pandemie von Bedeutung. Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist möglich und insbesondere hinsichtlich der Auslegung von Art. 8f Abs. 1 Bst. b Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung — einer noch nicht höchstrichterlich geklärten Frage für den Kultursektor — denkbar.