Tribunal cantonal VD, Cour des assurances sociales, 523 — Vermittlungsfähigkeit bei Gründung einer AG und CEO-Anstellung

Rechtsgebiet: Arbeitslosenversicherung (Vermittlungsfähigkeit) · Vorinstanz: Direction générale de l'emploi et du marché du travail (DGEM), Kanton Waadt · Besetzung: Einzelrichterin Berberat, Gerichtsschreiber Germond · Verfahrensergebnis: Beschwerde gutgeheissen; Verfügung aufgehoben; Vermittlungsfähigkeit ab 12. bis 30. November 2025 anerkannt

Executive Summary

• Kernpunkt: Eine arbeitslose Versicherte, die als Verwaltungsrätin mit Kollektivunterschrift zu zweien einer neu gegründeten AG im Handelsregister eingetragen ist und gleichzeitig einen unbefristeten Arbeitsvertrag als CEO derselben Gesellschaft abgeschlossen hat, ist vermittlungsfähig im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 Abs. 1 AVIG.
• Entscheidung: Das Tribunal cantonal VD hebt die Verfügung der DGEM auf, mit der die Versicherte ab dem Datum der Handelsregistereintragung (12. November 2025) als nicht vermittlungsfähig erklärt worden war, und erkennt die Vermittlungsfähigkeit für den Zeitraum vom 12. bis 30. November 2025.
• Bedeutung: Der Entscheid bestätigt die BGer-Rechtsprechung, wonach die blosse Handelsregistereintragung als Organ mit Kollektivunterschrift ohne tatsächliche Kontrolle über das Unternehmen für sich allein keine Vermittlungsunfähigkeit begründet; massgeblich ist eine Gesamtbeurteilung, die das tatsächliche Stellensuchverhalten und das Eingehen eines Arbeitsvertrages als Arbeitnehmerin einbezieht. Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist möglich (Art. 82 ff. BGG, Frist 30 Tage); ein solcher ist in der Datenbank derzeit nicht verzeichnet.

Sachverhalt

Die 19** geborene Versicherte war zuletzt vom 1. September 2023 bis 31. Dezember 2024 als «Senior Trust Manager/In-House Lawyer/Wealth Planner» zu 100 % bei einer AG in R.________ angestellt. Am 4. November 2024 meldete sie sich beim regionalen Arbeitsvermittlungsbüro (RAV/ORP) S.________ als stellensuchend an und beantragte Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2025.

Vorgeschichte: erstes Verfahren

Bereits im Januar 2025 wurde die Versicherte im Handelsregister als Verwaltungsrätin mit Kollektivunterschrift zu zweien der «Caisse d'Epargne de T*** société coopérative» eingetragen. Die DGEM (Pôle aptitude au placement) prüfte die Vermittlungsfähigkeit und erklärte die Versicherte mit Verfügung vom 12. Februar 2025 als vermittlungsfähig, da diese Tätigkeit bloss punktuell erfolge und die Priorität der Versicherten auf der Suche und Wiederaufnahme einer 100 %-Stelle liege.

Stellensuchverhalten

Die Versicherte reichte beim RAV regelmässig persönliche Stellensuchnachweise ein: sieben Bewerbungen im Januar 2025, zehn im Februar, zehn im März, neun im April, acht im Mai, zehn im Juni, zehn im Juli, elf im August, neun im September und acht im Oktober 2025. In den Beratungsgesprächen informierte sie die RAV-Berater jeweils über laufende Kontakte mit Headhuntern, einer mexikanischen Bank (für eine Repräsentanz in Europa), sowie den Personalvermittlungen B.________ und K.________. Die Kontakte mit der mexikanischen Bank zogen sich über Monate hinweg, ohne dass eine konkrete Stelle verfügbar wurde.

Gründung der N.________ SA und CEO-Anstellung

Am 10. November 2025 teilte die Versicherte ihrer RAV-Beraterin mit, sie sei dabei, einen Arbeitsvertrag mit einem mexikanischen Anwaltsbüro für eine Tätigkeit ab 1. Dezember 2025 zu unterzeichnen und werde in der kommenden Woche im Handelsregister eingetragen. Am 12. November 2025 wurde die N.________ SA mit Sitz am Wohnsitz der Versicherten im Handelsregister eingetragen. Die Versicherte ist Verwaltungsrätin mit Kollektivunterschrift zu zweien; H.________ (Wohnsitz W.________) ist Verwaltungsratspräsident mit Kollektivunterschrift zu zweien und P.________ (Wohnsitz R.________) ebenfalls Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift zu zweien.

Das RAV meldete den Fall der DGEM, die am 28. November 2025 ein Verfahren zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit eröffnete. Am selben Tag bestätigte das RAV die Abmeldung der Versicherten aus der Datenbank PLASTA ab 1. Dezember 2025 wegen einer selbst gefundenen Stelle. Am 7. Januar 2026 reichte die Versicherte eine Kopie ihres unbefristeten Arbeitsvertrags mit der N.________ SA als «Chief Executive Officer» (CEO) ab 1. Dezember 2025 ein.

Streitgegenstand

Mit Verfügung vom 13. Januar 2026, bestätigt durch Einspracheentscheid vom 25. März 2026, erklärte die DGEM die Versicherte ab 12. November 2025 als nicht vermittlungsfähig. Zur Begründung führte sie an, die Versicherte habe sich persönlich und aktiv an der Gründung der N.________ SA beteiligt, sei deren CEO und verwalte die gesamten Geschäfte; sie bekleide eine «arbeitgeberähnliche Stellung» und sei einer selbstständigen Person gleichzustellen. Die Arbeitslosenversicherung habe nicht die Funktion, den Übergang von abhängiger zu selbstständiger Tätigkeit zu überbrücken oder Unternehmensrisiken abzudecken.

Die Versicherte erhob Beschwerde an die Cour des assurances sociales des Tribunal cantonal VD mit dem Begehren, die Vermittlungsunfähigkeit aufzuheben und die Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 12. bis 30. November 2025 zuzusprechen. Sie macht geltend, sie habe einen Arbeitgeber und kontrolliere die Gesellschaft nicht; der Verwaltungsratspräsident H.________ habe die massgebliche Entscheidungsmacht. Die Gesellschaft sei eine Trust-Gesellschaft, die erst nach Erhalt der FINMA-Bewilligung ihre Tätigkeit aufnehmen könne; der Arbeitgeber zahle ihr seit Februar 2026 keinen Lohn mehr. Hätte sie die Kontrolle über die Gesellschaft, hätte sie mit der Gründung gewartet, bis die Bewilligung vorliege.

Erwägungen

Verfahrensrechtliches

Das Gericht prüft die formellen Voraussetzungen: Das ATSG (SR 830.1) ist im Arbeitslosenversicherungsrecht anwendbar (Art. 1 Abs. 1 AVIG). Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden (Art. 60 Abs. 1 ATSG) und an das zuständige Gericht gerichtet (Art. 56 Abs. 1 ATSG; Art. 100 Abs. 3 AVIG; Art. 128 Abs. 2 AVIV). Bei einem Streitwert unter 30 000 Fr. ist die Einzelrichterin zuständig (Art. 94 Abs. 1 lit. a LPA-VD).

Massgebliche Rechtsgrundlagen

Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem die Vermittlungsfähigkeit voraus:

Art. 8 Abs. 1 AVIG (SR 837.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie: a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10); b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11); c. in der Schweiz wohnt (Art. 12); d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG noch nicht erreicht hat; e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14); f. vermittlungsfähig ist (Art. 15) und g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).»

Die Konkretisierung der Vermittlungsfähigkeit erfolgt in Art. 15 AVIG:

Art. 15 Abs. 1 AVIG (SR 837.0)

«1 Der Arbeitslose ist vermittlungsfähig, wenn er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen.»

Dogmatischer Rahmen: Vermittlungsfähigkeit und selbstständige Tätigkeit

Das Gericht stellt zutreffend auf die ständige BGer-Rechtsprechung ab, wonach die Vermittlungsfähigkeit ein objektives und ein subjektives Element umfasst: die Arbeitsfähigkeit (Fähigkeit, eine abhängige Erwerbstätigkeit auszuüben) einerseits und die Bereitschaft, eine zumutbare Arbeit anzunehmen, andererseits, was sowohl den Willen als auch eine ausreichende zeitliche Verfügbarkeit und eine hinreichende Zahl potenzieller Arbeitgeber voraussetzt (BGE 146 V 210 E. 3.1; BGE 136 V 95 E. 5.1; BGE 123 V 214 E. 3).

Nicht vermittlungsfähig ist insbesondere, wer nicht bereit oder in der Lage ist, eine abhängige Tätigkeit auszuüben, weil er eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen hat oder aufzunehmen gedenkt, sofern er dadurch nicht mehr als Arbeitnehmer vermittelt werden kann oder einem Arbeitgeber nicht mehr die normalerweise erforderliche Verfügbarkeit bieten kann oder will (BGE 112 V 326 E. 1a; BGer 8C_158/2024 vom 2. September 2024, E. 4). Die Absicht, eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen, entspricht zwar der gesetzlichen Schadenminderungspflicht; unterlässt die versicherte Person jedoch in diesem Rahmen alle zumutbaren Massnahmen zur Wiederaufnahme einer abhängigen Stelle, kann dies die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beeinträchtigen (BGer 8C_631/2024 vom 6. Mai 2025, E. 4). Die Arbeitslosenversicherung deckt nicht das Unternehmensrisiko von Personen, die sich mittelfristig der Selbstständigkeit zuwenden und den Arbeitnehmerstatus aufgeben (RUBIN, Commentaire LACI, N. 40 zu Art. 15 AVIG).

Kriterien der SECO-Direktive zur arbeitgeberähnlichen Stellung

Das Gericht verweist auf die SECO-Direktive (Richtlinie LACI IC Ziff. B12), wonach Personen, die aus einer im AHVG-Sinne abhängigen Tätigkeit Einkommen beziehen (z. B. in einer AG, GmbH oder Genossenschaft) und einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungsprozesse des Unternehmens ausüben, eine arbeitgeberähnliche Stellung einnehmen. Nimmt ein Versicherter während der Leistungsrahmenfrist eine solche Stellung ein, kann sein Recht auf Entschädigung nicht nach Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG (Kurzarbeit) verneint werden; vielmehr ist die Vermittlungsfähigkeit zu prüfen.

Anwendung auf den Einzelfall

Das Gericht hält die Argumentation der DGEM für nicht überzeugend. Der blosse Umstand, dass die Versicherte mit Kollektivunterschrift zu zweiten im Handelsregister eingetragen ist und ihre Wohnadresse als Sitz der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hat, macht sie für sich allein nicht vermittlungsunfähig. Es komme — so das Gericht unter Berufung auf BGer 8C_631/2024 vom 6. Mai 2025, E. 6.3 — darauf an, ob die versicherte Person alle zumutbaren Massnahmen zur Wiederaufnahme einer abhängigen Stelle ergriffen hat, ob sie noch als Arbeitnehmerin vermittelt werden kann, ob sie die normale Verfügbarkeit bieten kann und will und ob sie die selbstständige Tätigkeit ausserhalb der üblichen Arbeitszeit auszuüben vermag.

Im vorliegenden Fall hat die Versicherte während der gesamten Arbeitslosigkeitsdauer dem RAV gegenüber klar ihre Absicht und Motivation geäussert, eine abhängige Stelle zu finden, und entsprechende Schritte unternommen. Sie hat schliesslich einen 100 %-Arbeitsvertrag als «Chief Executive Officer» (CEO) ab 1. Dezember 2025 auf unbestimmte Dauer abgeschlossen. Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, sie habe Schritte in Richtung einer selbstständigen Tätigkeit in einem derart fortgeschrittenen Masse unternommen, dass sie keine dauerhafte abhängige Stelle mehr hätte annehmen können — sie hat im Gegenteil alle zumutbaren Massnahmen ergriffen und eine solche Stelle tatsächlich angetreten. Ihre einzige Handlung bestand darin, der Eintragung der Gesellschaft mit ihrer Wohnadresse als Sitz zuzustimmen und sich als Verwaltungsrätin mit Kollektivunterschrift zu zweien eintragen zu lassen, damit die Gesellschaft in der Schweiz vertreten ist (Art. 814 Abs. 3 OR; eine in der Schweiz domizilierte Person im Verwaltungsrat).

Die DGEM konnte die Vermittlungsunfähigkeit für den Zeitraum vom 12. bis 30. November 2025 daher nicht begründen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung der BGer-Rechtsprechung zur Gesamtbeurteilung

Der Entscheid steht in der Tradition der ständigen BGer-Rechtsprechung, wonach die Vermittlungsunfähigkeit bei selbstständiger Tätigkeit eine Gesamtbeurteilung aller Umstände verlangt und nicht allein aus formalen Kriterien (Handelsregistereintrag, Organstellung) abgeleitet werden kann. Das BGer hat in BGE 112 V 326 E. 1a den Grundsatz aufgestellt, dass die Vermittlungsunfähigkeit insbesondere dann vorliegt, wenn eine zu starke Einschränkung bei der Wahl der Arbeitsstellen die Aussicht auf eine Anstellung sehr unsicher macht. Dieser Ansatz wird vom Tribunal cantonal VD übernommen und angewendet.

Abgrenzung zu BGer 8C_158/2024 — Schwerpunkt der beruflichen Ausrichtung

In BGer 8C_158/2024 vom 2. September 2024, E. 4–7 hatte das BGer einen Versicherten bestätigt, der seit 2018 Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH mit Einzelsignatur war und im Fragebogen des Pôle aptitude au placement angegeben hatte, er suche primär Mandate, um als einziger Arbeitnehmer seiner eigenen GmbH tätig zu werden. Das BGer hielt fest, die Vorinstanz habe zu Recht festgestellt, dass der Versicherte der selbstständigen Tätigkeit eindeutig Vorrang einräumte und erst nach Erhalt der ablehnenden Verfügung ein vermehrtes Interesse an einer abhängigen Stelle bekundet hatte. Die Vermittlungsunfähigkeit wurde bestätigt.

Der vorliegende kantonale Entscheid grenzt sich davon sachlich ab: Hier hatte die Versicherte keine Einzelsignatur und keine Gesellschafterstellung, sondern lediglich eine Kollektivunterschrift zu zweien als Verwaltungsrätin ohne Kontrollmehrheit. Der Verwaltungsratspräsident H.________ verfügte über die Stimmmehrheit. Die Versicherte hat zudem während der gesamten Arbeitslosigkeitsdauer kontinuierlich 8–11 Bewerbungen pro Monat eingereicht und schliesslich einen unbefristeten CEO-Arbeitsvertrag ab 1. Dezember 2025 abgeschlossen. Das Gericht stellt zu Recht auf den tatsächlichen Schwerpunkt ab: Die Versicherte hat nicht Mandate für ihre eigene Gesellschaft gesucht, sondern eine abhängige Anstellung — und diese auch erhalten. Damit bestätigt der Entscheid die Regel, dass die arbeitgeberähnliche Stellung nicht formal aus dem Handelsregistereintrag, sondern erst aus einer tatsächlichen Einflussnahme auf die Unternehmensentscheidungen und einer prioritären Ausrichtung auf Selbstständigkeit abgeleitet werden kann (vgl. die Darstellung der arbeitgeberähnlichen Stellung im Kommentar zu Art. 8 AVIG auf glossagens.ch, Abschnitt E.2).

Bestätigung von BGer 8C_631/2024 — Erfordernis der Zumutbarkeit und Massnahmeergreifung

In BGer 8C_631/2024 vom 6. Mai 2025, E. 4 und 6.3 bejahte das BGer die Vermittlungsunfähigkeit eines Versicherten, der eine Aktiengesellschaft gegründet hatte, deren Verwaltungsratspräsident mit Einzelsignatur er war, und der eine SAI-Unterstützung (Soutien à l'activité indépendante) beantragt, jedoch nur wenige Kundenkontakte initiiert und eine zu schmale finanzielle Basis aufgewiesen hatte. Das BGer hielt fest, dass die Absicht, selbstständig zu werden, zwar der Schadenminderungspflicht entspreche, dass aber die Unterlassung aller zumutbaren Massnahmen zur Wiederaufnahme einer abhängigen Stelle Konsequenzen für die Vermittlungsfähigkeit haben könne.

Der vorliegende Entscheid wendet dieses Kriterium umgekehrt zugunsten der Versicherten an: Da sie alle zumutbaren Massnahmen ergriffen hat (durchgehende, erhebliche Stellensuchbemühungen, Annahme einer unbefristeten CEO-Stelle), ist der in 8C_631/2024 formulierte Vorbehalt nicht erfüllt. Das Gericht bestätigt damit die dogmatische Linie des BGer, wonach die Vermittlungsunfähigkeit nicht bereits aus dem Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit folgt, sondern erst dann, wenn die versicherte Person die Wiederaufnahme einer abhängigen Stelle nicht mehr ernsthaft verfolgt.

Übereinstimmung mit der Glossagens-Kommentierung

Die Kommentierung zu Art. 8 AVIG auf glossagens.ch stellt im Abschnitt F.4 («Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit») klar, dass Schritte zur Gründung eines eigenen Unternehmens die Vermittlungsfähigkeit nur dann aufheben, solange die versicherte Person nicht bereit bleibt, diese Vorbereitung zugunsten einer abhängigen Dauerstelle jederzeit aufzugeben. Verfolgt die versicherte Person ausschliesslich das Ziel der Selbstständigkeit und sucht keine Arbeitnehmerstellen mehr, liegt Vermittlungsunfähigkeit vor. Der vorliegende Entscheid bestätigt diese Grundsätze: Die Versicherte hat die Selbstständigkeit nicht als alleiniges Ziel verfolgt, sondern eine abhängige Stelle gesucht und angetreten; damit ist die Vermittlungsfähigkeit zu bejahen. Die Kommentierung weist in Abschnitt E.2 zudem darauf hin, dass die arbeitgeberähnliche Stellung (analog Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) das inhärente Missbrauchsrisiko bannen soll, das darin besteht, dass Organe ihre eigene Entlassung veranlassen und den Betrieb bei Konjunkturerholung reaktivieren können. Im vorliegenden Fall bestand ein solches Missbrauchsrisiko nicht: Die Versicherte war nicht Mehrheitsgesellschafterin, verfügte über keine Sperrminorität und hatte nicht die tatsächliche Kontrolle über die Unternehmensentscheide.

Weiterzug ans Bundesgericht

Ein Weiterzug des kantonalen Entscheids ans Bundesgericht ist grundsätzlich möglich, und zwar mittels Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 ff. BGG) oder subsidiärer Verfassungsbeschwerde (Art. 113 ff. BGG) innerhalb von 30 Tagen nach Zustellung (Art. 100 Abs. 1 BGG). Der Entscheid enthält den entsprechenden Rechtsmittelhinweis. In der OpenCaseLaw-Datenbank ist derzeit kein nachgeordneter Entscheid (oder ein vorgängiges BGer-Urteil zu dieser Sache) verzeichnet; ein allfälliges BGer-Verfahren wäre unter dem Dossier der DGEM bzw. der Versicherten zu erwarten.

Fazit

Der Entscheid des Tribunal cantonal VD ist dogmatisch sorgfältig und in der Linie der BGer-Rechtsprechung begründet. Er verdeutlicht, dass die Vermittlungsunfähigkeit im Zusammenhang mit einer selbstständigen Tätigkeit oder arbeitgeberähnlichen Stellung nicht formal aus dem Handelsregistereintrag abgeleitet werden kann. Entscheidend ist eine Gesamtbeurteilung, die die tatsächliche Kontrollmacht über das Unternehmen, das Stellensuchverhalten und die Bereitschaft, eine abhängige Dauerstelle anzunehmen, einbezieht. Die Versicherte hat hier die abhängige Stelle tatsächlich angetreten; ihre Organfunktion war durch das Erfordernis einer in der Schweiz domizilierten Vertretungsperson (Art. 814 Abs. 3 OR) bedingt und nicht Ausdruck einer prioritär selbstständigen Ausrichtung. Der Entscheid bestätigt damit die Rechtsprechung des BGer (insbesondere BGE 112 V 326 und BGer 8C_631/2024) und grenzt sich gleichzeitig sachgerecht von den Konstellationen in BGer 8C_158/2024 ab, in denen die versicherte Person die Selbstständigkeit eindeutig priorisiert hatte.