Executive Summary

• Kernpunkt: Eine Mieterin macht das beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1bis SchKG) geltend, um zwei ordentliche Betreibungen der Vermieterin zu verhindern, und verweist auf eine als Mietkaution hinterlegte Bankgarantie von 500'000 Fr.
• Gericht: Cour de justice (GE), Chambre de surveillance des Offices des poursuites et faillites (DCSO), DCSO/663/2026 (verbunden mit A/2953/2026), 27.08.2026.
• Entscheidung: Die Beschwerden werden abgewiesen; die ordentlichen Betreibungen für den die Kaution übersteigenden Mietzinsrest und für die vorzeitige Kündigungsstrafe bleiben zulässig.
• Bedeutung: Konsequente Anwendung der bundesgerichtlichen Dogmatik, wonach ein Gage mit valeur maximale certaine (hier: Bankgarantie mit festem Höchstbetrag) das beneficium excussionis realis nur bis zu diesem Plafond auslöst — die Praxis bestätigt BGE 86 III 41 und BGE 129 III 360; der Weiterzug ans BGer ist offen.

Sachverhalt

Die Beschwerdeführerin (Mieterin) ist eine Genfer Aktiengesellschaft, die gewerbliche Räume (2'569 m², Depot und 50 Parkplätze) für eine Coworking- und Gastronomienutzung gemietet hatte. Der Mietvertrag vom 15.12.2020 lief über zehn Jahre mit steigendem Jahreszins (420'936 Fr. im ersten bis 883'356 Fr. ab dem vierten Jahr) zuzüglich Nebenkostenpauschalen. Gestützt auf Art. 8 der allgemeinen Bedingungen hatte die Mieterin eine Bankgarantie von 500'000 Fr. als Mietzinskaution zu stellen, die sie auch beigebracht hat. Art. 34 der Sonderbedingungen räumte der Mieterin ein Kündigungsrecht per 31.12.2025 bei sechsmonatiger Frist ein, jedoch gegen eine Kündigungsstrafe von 650'000 Fr., zahlbar vor dem tatsächlichen Auszug.

Das Geschäft erwies sich als defizitär; Mietzinsrückstände häuften sich, und der Vertrag endete vorzeitig per 31.12.2025. Am 4.8.2026 requirierte die Vermieterin beim kantonalen Betreibungsamt zwei ordentliche Betreibungen: eine auf 650'000 Fr. nebst Zins (Kündigungsstrafe) und eine auf 252'157 Fr. nebst Zins (Mietzins- und Nebenkostenrest Oktober bis Dezember 2025, soweit nicht durch die parallele Pfandverwertung gedeckt). Zusätzlich betreibt die Vermieterin die Pfandverwertung der Kaution für eine erste Tranche von 500'000 Fr. Die Mieterin formierte gegen beide Zahlungsbefehle fristgemäss Beschwerde nach Art. 17 SchKG mit dem Begehren, die Vermieterin habe vorab das Pfand zu verwerten (beneficium excussionis realis).

Erwägungen

Zulässigkeit und Verfahren

Die Cour de justice prüft die formellen Voraussetzungen der SchKG-Beschwerde: Eingabe fristgerecht (Art. 17 Abs. 2 SchKG), in den gesetzlichen Formen (Art. 9 Abs. 1 und 2 GCG, Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG analog), bei der zuständigen kantonalen Aufsichtsbehörde (Art. 6 Abs. 1 und 3 GCG, Art. 17 Abs. 1 SchKG), gegen eine anfechtbare amtliche Verfügung und durch eine parteiell geschädigte Person — die Beschwerdebefugnis umschreibt das Gericht mit dem Massstab von BGE 138 III 219 E. 2.3, BGE 129 III 595 E. 3 und BGE 120 III 42 E. 3. Die beiden Beschwerden werden wegen sachlicher und tatsächlicher Gemeinsamkeit von Amtes wegen vereinigt (Art. 70 VwVG analog). Mangels Tragfähigkeit werden sie summarisch abgewiesen (Art. 72 VwVG analog).

Das beneficium excussionis realis und sein Anwendungsbereich

Zentral ist Art. 41 Abs. 1bis SchKG:

Art. 41 Abs. 1bis SchKG (SR 281.1)«Wird für eine pfandgesicherte Forderung Betreibung auf Pfändung oder Konkurs eingeleitet, so kann der Schuldner mit Beschwerde (Art. 17) verlangen, dass der Gläubiger vorerst das Pfand in Anspruch nehme.»

Das Gericht leitet daraus den Grundsatz ab, dass der Pfandgläubiger mit der Pfandbestellung das Versprechen eingeht, das Pfand vor dem übrigen Schuldnervermögen zu verwerten (Gilliéron, Commentaire de la LP, N. 13 ad Art. 41 LP). Der Begriff des Pfandes richtet sich nach Art. 37 SchKG, der auch Fahrnispfandrechte an Forderungen und anderen Rechten umfasst. Eine mietrechtliche Sicherheitsleistung nach Art. 257e OR ist ein solches Pfand, wie das Bundesgericht in BGE 129 III 360 E. 1 und 2 klargestellt hat. Wer die Einrede der Vorausverwertung erhebt, muss liquide dartun, dass die betriebene Forderung durch ein Pfand im Sinne von Art. 37 SchKG gesichert ist (BGE 129 III 360 E. 1; BGer 5A_849/2018 E. 3.4; Accolla, BSK-SchKG, N. 19 ad Art. 41 SchKG).

Grenze des beneficium excussionis realis beim Gage mit sicherem Höchstwert

Das Gericht wiederholt die unbestrittene Regel, dass die Unzulänglichkeit des Pfandes die Einrede nicht ausschliesst: Der Gläubiger kann weder den zu geringen Schätzwert noch eine Wertverminderungsklausel einwenden (BGE 86 III 44 = JdT 1961 II 2; BGE 83 III 62; BGE 58 III 55; BGE 49 III 189). Die Einrede hängt nicht vom Wert des Pfandes ab.

Sodann wendet es die dogmatisch entscheidende Ausnahme an, die auf BGE 86 III 41 = JdT 1961 II 2 zurückgeht: Besteht das Pfand in einer Forderung von bestimmtem Wert gegen einen Dritten, so dass der Höchstwert des Pfandes von vornherein feststeht, ist die pfandgesicherte Forderung auf diesen Höchstbetrag begrenzt. Jede darüber hinausgehende Forderung ist nicht mehr pfandgesichert und kann sofort ordentlich betrieben werden, ohne dass das beneficium excussionis realis eingreift.

Art. 37 Abs. 2 und 3 SchKG (SR 281.1)«Der Ausdruck ‹Faustpfand› begreift auch die Viehverpfändung, das Retentionsrecht und das Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten. Der Ausdruck ‹Pfand› umfasst sowohl das Grundpfand als das Fahrnispfand.»

Anwendung auf die Bankgarantie

Das Pfand besteht hier aus einer Bankgarantie mit einem festen Höchstbetrag von 500'000 Fr.. Die Cour de justice qualifiziert diesen Plafond als valeur maximale certaine im Sinne von BGE 86 III 41, weil der maximale Realisationserlös von vornherein bestimmbar ist und nicht von einer erst noch vorzunehmenden Verwertungsschätzung abhängt. Die Mietzinsansprüche der Vermieterin sind deshalb nur bis 500'000 Fr. pfandgesichert; der darüber hinausgehende Betrag ist ungedeckt.

Die Vermieterin habe ihre Forderungen folglich korrekt auf drei Betreibungen aufgeteilt:

1. Pfandverwertung für eine erste Mietzinstranche von 500'000 Fr.;
2. ordentliche Betreibung für den Mietzins-/Nebenkostenrest von 252'157 Fr. (Saldo über dem Pfandwert);
3. ordentliche Betreibung für die Kündigungsstrafe von 650'000 Fr.

Die Kündigungsstrafe: zusätzliche Unsicherheit

Zur dritten Betreibung fügt das Gericht hinzu, dass ohnehin zweifelhaft sei, ob die Kündigungsstrafe überhaupt unter die Bankgarantie fällt. Art. 8 der allgemeinen Bedingungen trägt die Überschrift «garantie du loyer», was nahelegt, dass nur Mietzinsforderungen gedeckt sind. Selbst wenn man das Pfand bejahte, fehlte es mangels Zuordnung der Strafe zur Pfandsicherheit am Nachweis, dass die betriebene Forderung indubitablement pfandgesichert ist. Die Einrede scheitert damit für diese Betreibung erst recht.

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung der bundesgerichtlichen Leitlinien

Der Entscheid bewegt sich vollumfänglich in der Linie des Bundesgerichts. Er übernimmt die Definition des Pfandes nach Art. 37 SchKG und die Qualifikation der Mietkaution nach Art. 257e OR als Pfand im Sinne von Art. 37 SchKG (BGE 129 III 360 E. 2). Er anerkennt die Beschwerdebefugnis nach dem weiten, von BGE 138 III 219 E. 2.3 geprägten Massstab und die darlegungsrechtliche Hürde: Die pfandgesicherte Forderung muss liquide dargetan sein (BGE 129 III 360 E. 1; BGer 5A_849/2018 E. 3.4).

Präzisierung der Ausnahme bei Gage mit sicherem Höchstwert

Die dogmatische Kernstelle ist die Anwendung von BGE 86 III 41 auf eine Bankgarantie. Das Bundesgericht hatte diese Fallgruppe am Beispiel einer Haftpflichtversicherung entwickelt: Der Gläubiger, der kraft Gesetzes ein Pfandrecht an der Forderung des Schuldners gegen den Versicherer hat, kann den Schuldner für den die Versicherungssumme übersteigenden Teil sofort ordentlich betreiben, weil die Forderung gegen den Dritten einen bestimmten Höchstwert aufweist. Die Cour de justice überträgt diese Dogmatik auf die vertragliche Bankgarantie mit fixem Betrag. Diese Übertragung ist konsequent und schliesst eine Lücke in der kantonalen Aufsichtspraxis: Bisher vor allem bei Grundpfändern und Versicherungsansprüchen diskutiert, wird damit klargestellt, dass auch vertragliche Kautionen mit Höchstbetrag nur bis zum Plafond als pfandgesichert gelten und die Gläubigerin den Mehrbetrag ohne Wartepflicht ordinary-betreiben darf.

Abgrenzung zur Unzulänglichkeits-Rechtsprechung

Gleichzeitig grenzt sich das Gericht von jener Linie ab, nach der die Einrede gerade nicht am zu geringen Pfandwert scheitert (BGE 86 III 44; BGE 83 III 62; BGE 58 III 55; BGE 49 III 189). Der Unterschied ist dogmatisch massgeblich: Bei einem bewertungsbedürftigen Pfand (Liegenschaft, bewegliche Sache) bleibt der effektive Realisationserlös offen, weshalb der Gläubiger nicht von vornherein sagen kann, welcher Teil der Forderung ungedeckt ist. Bei einem Gage mit bestimmtem Höchstwert (Forderung gegen Dritten, Bankgarantie) ist diese Unsicherheit von vornherein ausgeräumt, und die Aufspaltung der Forderung in eine pfandgesicherte und eine ungedeckte Tranche ist zulässig.

Verwandte kantonale Praxis

Die Cour de justice hat am selben Tag in parallelen Verfahren dieselbe Dogmatik angewandt (DCSO/662/2026; DCSO/664/2026), was auf eine konsolidierte Genfer Aufsichtspraxis hindeutet. Der Entscheid bestätigt auch die Linie jüngerer kantonaler Urteile, welche die Anwendungsvoraussetzungen des Art. 41 Abs. 1bis SchKG bei Mietkautionsfällen akzentuieren (vgl. Kantonsgericht Wallis C3 19 82 E. 2.3; Obergericht Uri 2015_OG SK 15 E. 1: beneficium excussionis realis kann bei blosser subsidiärer Sicherheit ausgeschlossen sein).

Fazit

Die Cour de justice weist die Beschwerden konsequent ab. Die Vermieterin darf den die Bankgarantie von 500'000 Fr. übersteigenden Mietzinsrest und die Kündigungsstrafe ordentlich betreiben, weil nur der Betrag bis zum Plafond als pfandgesichert im Sinne von Art. 41 Abs. 1bis SchKG gilt. Der Entscheid bestätigt die bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 129 III 360; BGE 86 III 41) und präzisiert sie für die Fallgruppe der vertraglichen Bankgarantie mit festem Höchstbetrag: Der Höchstbetrag fungiert als objektive Grenze des Pfandcharakters, und die Gläubigerin kann ihre Forderung von vornherein in eine pfandgesicherte und eine ungedeckte Tranche aufteilen. Gegen den Entscheid ist die Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG an das Bundesgericht offen (Frist: 10 Tage ab Zustellung der Vollständigen Ausfertigung). Ein Weiterzug ist im OpenCaseLaw-Datensatz noch nicht verzeichnet; aufgrund der klaren bundesgerichtlichen Grundlage ist eine Praxisänderung nicht absehbar, doch könnte das BGer Gelegenheit haben, die Übertragung der Dogmatik von BGE 86 III 41 auf Bankgarantien formell zu bestätigen.