Versicherter Verdienst bei arbeitgeberähnlicher Stellung und verzögerter Anmeldung

Rechtsgebiet: Arbeitslosenversicherung · Vorinstanz: Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich · Besetzung: 5er-Besetzung (Viscione, Maillard, Heine, Scherrer Reber, Métral) · Verfahrensergebnis: Beschwerde gutgeheissen

Executive Summary

• Kernpunkt: Art. 37 Abs. 3 AVIV findet bei verzögerter Anmeldung nur Anwendung, wenn im Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalls und bei hypothetischer sofortiger Anmeldung ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden hätte.
• Entscheidung: Das Bundesgericht hebt das kantonale Urteil auf und bestätigt den Einspracheentscheid der Arbeitslosenkasse. Der versicherte Verdienst ist nicht nach dem höheren Lohn vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (Fr. 9'487.-), sondern nach dem niedrigeren Lohn nach Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung (Fr. 1'581.-) zu bemessen.
• Bedeutung: Präzisierung der Rechtsprechung zur Begrenzung des unternehmerischen Risikos bei arbeitgeberähnlichen Personen. Art. 37 Abs. 3 AVIV darf nicht zur rückwirkenden Verbesserung des versicherten Verdienstes genutzt werden, wenn der Anspruch im massgebenden Zeitpunkt wegen arbeitgeberähnlicher Stellung ausgeschlossen war.

Sachverhalt

A.________ war ab 2008 als Chief Investment Officer bei der B.________ LTD angestellt und bereits ab 2008 mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis auf den 31. August 2023. Ab 4. Oktober 2023 war A.________ — entgegen der Kündigung — als Einzelzeichnungsberechtigter der B.________ LTD im Handelsregister eingetragen. Er meldete sich erst am 8. März 2024 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) an und stellte am 13. März 2024 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. April 2024.

Die Unia Arbeitslosenkasse verneinte zunächst jeden Anspruch wegen arbeitgeberähnlicher Stellung. Nach der Löschung der Zeichnungsberechtigung am 5. Juli 2024 bejahte die Kasse einen Taggeldanspruch ab diesem Zeitpunkt, allerdings nur auf der Basis eines versicherten Verdienstes von Fr. 1'581.-, da mangels Lohnzahlungen nach Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung kein höherer versicherter Verdienst feststellbar sei.

Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hob den Einspracheentscheid teilweise auf und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 9'487.- fest, gestützt auf Art. 37 Abs. 3 AVIV, wonach der Bemessungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung am Tag vor dem anrechenbaren Verdienstausfall beginnt. Da A.________ bereits ab 1. September 2023 einen anrechenbaren Verdienstausfall erlitten habe, sei auf die Lohnzahlungen von März bis August 2023 abzustellen.

Erwägungen

Rechtliche Grundlagen

Der versicherte Verdienst bemisst sich gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist und gemäss Art. 37 Abs. 2 AVIV nach den letzten zwölf Beitragsmonaten, falls dieser Durchschnittslohn höher ist. Nach Art. 37 Abs. 3 AVIV beginnt der Bemessungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls, sofern vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.

Kernfrage: Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 3 AVIV

Streitig war, ob Art. 37 Abs. 3 AVIV auch dann zum Zuge kommt, wenn im Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalls und bei hypothetischer sofortiger Anmeldung kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden hätte — hier wegen der fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdegegners.

Das Bundesgericht bejahte die Auffassung der Beschwerdeführerin: Art. 37 Abs. 3 AVIV ist in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 AVIG zu verstehen und findet nur dann Anwendung, wenn rückblickend im Zeitpunkt des anrechenbaren Verdienstausfalls und bei hypothetischer sofortiger Anmeldung ein Anspruch bejaht worden wäre. Ansonsten wäre die Voraussetzung eines anspruchsbegründenden Verdienstausfalls nicht erfüllt.

Die Bestimmung des Bemessungszeitraums nach Art. 37 Abs. 3 AVIV bei verzögerter Anmeldung schützt diejenigen Personen, die zunächst versuchen, ohne Unterstützung der Arbeitslosenversicherung eine neue Anstellung zu finden. Sie darf jedoch nicht dazu dienen, einen versicherten Verdienst heranzuziehen, der auf einem bei Eintritt des Arbeits- und Verdienstausfalls nicht gegebenen Anspruch fusst, weil die versicherte Person damals noch eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Dies käme einer Umgehung gleich und würde das unternehmerische Risiko auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt.

Abgrenzung zu BGer 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011

Die Vorinstanz und der Beschwerdegegner beriefen sich auf BGer 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011, E. 3.4, in welchem das Bundesgericht Art. 37 Abs. 3 AVIV angewendet hatte. Das Gericht hält jedoch klar fest, dass dieser Vergleich nicht trägt: Im Fall 8C_840/2010 gab der Versicherte seine arbeitgeberähnliche Stellung mit Beendigung seines Arbeitsverhältnisses auf, weshalb Art. 37 Abs. 3 AVIV ohne Weiteres Anwendung fand. Im vorliegenden Fall hingegen bestand die arbeitgeberähnliche Stellung beim Eintritt des Verdienstausfalls noch fort.

Keine Anwendung von Art. 9a und Art. 71d AVIG

Der Beschwerdegegner konnte auch nichts daraus ableiten, dass das AVIG für Selbstständigerwerbende unter bestimmten Umständen eine Verlängerung der Rahmenfristen vorsieht (Art. 9a und 71d AVIG). Ein rahmenfristverlängernder Tatbestand nach Art. 9a Abs. 2 AVIG lag hier unbestritten nicht vor.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in der Tradition der ständigen Rechtsprechung, wonach die Arbeitslosenentschädigung nicht zur Absicherung des unternehmerischen Risikos verwendet werden darf (vgl. BGer 8C_89/2019 vom 19. Juni 2019, E. 5.2; BGer 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011, E. 3.3).

Während BGer 8C_840/2010 die Anwendbarkeit von Art. 37 Abs. 3 AVIV bei Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses bejahte, präzisiert der vorliegende Entscheid die Grenzen dieser Regel: Art. 37 Abs. 3 AVIV setzt zwingend voraus, dass im Zeitpunkt des Verdienstausfalls bei hypothetischer sofortiger Anmeldung ein Anspruch bestanden hätte. Fehlt es daran — etwa wegen fortdauernder arbeitgeberähnlicher Stellung —, scheidet die Anwendung aus.

Der Leitentscheid BGer 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 (63 Zitationen) bestätigt den grundsätzlichen Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das vorliegende Urteil zieht die konsequente Linie daraus für die Bemessung des versicherten Verdienstes bei verzögerter Anmeldung.

Ebenso im Einklang steht der Entscheid mit BGer 8C_486/2023 vom 29. November 2023, wonach der Bemessungszeitraum nach Art. 37 Abs. 3 AVIV den anrechenbaren Verdienstausfall als zwingende Voraussetzung voraussetzt.

Fazit

Das Urteil präzisiert die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 3 AVIV bei verzögerter Anmeldung von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung. Es stellt klar, dass die Regelung des Bemessungszeitraums nicht isoliert von den Anspruchsvoraussetzungen des Art. 8 Abs. 1 AVIG betrachtet werden kann: Wer im Zeitpunkt des Verdienstausfalls wegen arbeitgeberähnlicher Stellung keinen hypothetischen Anspruch gehabt hätte, kann sich nicht auf einen weiter zurückliegenden Bemessungszeitraum mit höherem Verdienst berufen. Dies verhindert die missbräuchliche Absicherung unternehmerischen Risikos über die Arbeitslosenversicherung und stärkt den Systemgedanken des AVIG, wonach arbeitgeberähnliche Personen vom Leistungsbezug absolut ausgeschlossen sind, solange sie diese Stellung innehaben.

Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem beschwerdegegnerischen Versicherten auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).