BGer 2C_70/2024 — Gesamtabrede im Bau Unterengadin und Zurechnung von Kartellsanktionen bei Asset Deal

Rechtsgebiet: Kartellrecht · Vorinstanz: Bundesverwaltungsgericht (B-3290/2018) · Besetzung: 5 Richter (Aubry Girardin, Donzallaz, Hänni, Ryter, Kradolfer) · Verfahrensergebnis: Abweisung der Beschwerde

Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht bestätigt, dass eine projektübergreifende «Gesamtabrede» zwischen Bauunternehmen im Unterengadin eine unzulässige Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG darstellt und dass Kartellsanktionen bei einem Asset Deal auf den Erwerber übergehen, wenn das Täterunternehmen nur noch als rechtliche Hülle existiert.
• Entscheidung: Die Beschwerde wird abgewiesen. Beide Tatkomplexe (Zusammenarbeit 2008–2012; Vorversammlungen 1997–2008) erfüllen den Tatbestand unzulässiger Wettbewerbsabreden. Die Sanktion für die C.________ GmbH wird der Beschwerdeführerin nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität zugerechnet.
• Bedeutung: Das Urteil präzisiert die Rechtsfigur der Gesamtabrede im Schweizer Kartellrecht, bestätigt die Anwendbarkeit des Prinzips der wirtschaftlichen Kontinuität bei Kartellsanktionen und klärt, dass «neutrale» Beweismittel im Verbund mit anderen Indizien berücksichtigt werden dürfen.

Sachverhalt

Die Wettbewerbskommission (WEKO) eröffnete 2012 gegen 19 Bauunternehmen im Unterengadin die Untersuchung «Bau Unterengadin» (Nr. 22-0433), welche 2015 auf den ganzen Kanton Graubünden ausgedehnt und schliesslich in die Untersuchung «Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin I» (Nr. 22-0458) überführt wurde. Adressatin war unter anderem die G.________ AG (Beschwerdeführerin), die per 1. Januar 2013 die Aktiven der C.________ GmbH übernommen hatte, welche wiederum 2007 die Kollektivgesellschaft C.C.________ übernommen hatte.

Die WEKO sah in der G.________ AG mit Verfügung vom 26. März 2018 einen Verstoss gegen das Kartellgesetz (KG; SR 251) und verhängte eine Sanktion von CHF 2'251'353.–. Das Bundesverwaltungsgericht reduzierte den Betrag mit Urteil vom 28. November 2023 auf CHF 2'031'676.–, im Übrigen wies es die Beschwerde ab.

Der Bundesgerichtsprüfung unterlagen zwei Tatkomplexe: (1) «1. Tatkomplex» (2008–2012): Zusammenarbeit der Beschwerdeführerin mit der D.________-Gruppe; (2) «2. Tatkomplex» (1997–2008): Systematische Vorversammlungen («Submittentenversammlungen») des Graubündner Baumeisterverbandes (GBV), an denen Hoch- und Tiefbaubetriebe vor Offerteingabe Zuschlagsempfänger und Angebotspreise festlegten.

Erwägungen

Begriff und Voraussetzungen der Gesamtabrede

Das Bundesgericht hält fest, dass unter einer Gesamtabrede bzw. Gesamtvereinbarung ein natürlicher oder normativer Konsens zwischen Unternehmen in Bezug auf die Koordination des gesamten Marktverhaltens zu verstehen ist (vgl. BGer 2C_40/2024 vom 19. März 2026 E. 5.7.1 ff., 5.8). Dies setzt einen Gesamtplan und einen entsprechenden Gesamtvorsatz (Wollen und Wissen) voraus. Die Figur der Gesamtabrede lässt sich unter Art. 4 Abs. 1 KG subsumieren und entspricht der EU-rechtlichen Rechtsfigur der einheitlichen und fortgesetzten Zuwiderhandlung.

Art. 4 Abs. 1 KG (SR 251) «Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.»

1. Tatkomplex (2008–2012): Sachverhaltsfeststellung und Subsumtion

Die Vorinstanz stützte den Gesamtkonsens auf drei Indizien: (1) Regelmässige Strategiegespräche zwischen den Geschäftsführern der Beschwerdeführerin und der D.________ AG, die projektübergreifend die Marktaussichten thematisierten; (2) Ein wiederkehrendes Vorgehensmuster, bei dem entweder eine ARGE gebildet oder zu Gunsten der Gegenseite eine Stützofferte (auch Schutz- oder Alibiofferte) eingereicht wurde; (3) Regelmässige Koordination von Angebotspreisen bei einzelnen Bauprojekten, auch im Hochbau.

Das Bundesgericht bestätigt die vorinstanzliche Beweiswürdigung als willkürfrei. Es hält ausdrücklich fest, dass «neutrale» Beweismittel wie die ARGE-Bildung im Verbund mit anderen Indizien berücksichtigt werden dürfen — ihr Charakter als «neutral» heisst nicht, dass sie aus der Indizienkette auszuscheiden seien (E. 5.1.2 f.). Auch die Strategiegespräche, die auf der Ebene des Marktes und nicht auf jener konkreter Projekte angesiedelt waren, belegten einen projektübergreifenden Koordinationswillen (E. 5.2.2). Stützofferten dienten entgegen der Beschwerdeführerin nicht bloss der Verhinderung von Verfahrensabbrüchen, sondern ermöglichten es, den Zuschlag auf ein Unternehmen der D.________-Gruppe zu steuern (E. 5.3.3).

In rechtlicher Hinsicht bezweckt die Gesamtabrede objektiv die Beeinträchtigung von Wettbewerbsparametern und erfüllt damit das Tatbestandsmerkmal des Bezweckens nach Art. 4 Abs. 1 KG (BGE 147 II 72, E. 3.6). Hinsichtlich der Unzulässigkeit qualifiziert das Gericht die Abrede als Geschäftspartnerabrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG. Obwohl die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wegen genügenden Aussenwettbewerbs widerlegt ist, beeinträchtigt die Abrede als harte Abrede den Wettbewerb bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (BGE 144 II 194, E. 4.3.1, «BMW»; BGE 143 II 297, E. 5.2.5, «Gaba»).

Art. 5 Abs. 1 und 3 KG (SR 251) «Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig. […] 3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen: […] c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.»

Das Bundesgericht bestätigt die Übereinstimmung mit der EuGH-Rechtsprechung: Vereinbarungen, die in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung erkennen lassen (z.B. Marktaufteilungen), bedürfen keiner Auswirkungsanalyse (Verweis auf EuGH, Urteil Super Bock, Rs. C-211/22, Rn. 31 ff.; EuGH, Urteil Toshiba, Rs. C-373/14, Rn. 26 ff.).

2. Tatkomplex (1997–2008): Vorversammlungen und Verjährung

Die Vorinstanz hat gestützt auf über zwei Dutzend Einladungen, Agendaeinträge, Spesenabrechnungen und Zeugenaussagen festgestellt, dass der GBV systematisch Vorversammlungen durchführte, bei denen Zuschlagsempfänger und Preise durch offene oder verdeckte Berechnungsverfahren vorab festgelegt wurden. Das Bundesgericht qualifiziert dies als willkürfrei.

Hinsichtlich der Fortdauer bekräftigt das Gericht, dass der Gesamtkonsens bis Mai 2008 angedauert hat – die Jahresberichte des GBV-Präsidenten, die keine Vorversammlungen mehr erwähnen, werden durch zahlreiche andere Beweismittel widerlegt (E. 6.5.2). Da die Untersuchung am 30. Oktober 2012 eröffnet wurde, ist die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG nicht eingetreten.

Die Gesamtabrede des 2. Tatkomplexes stellt sowohl eine Preisabrede (Art. 5 Abs. 3 lit. a KG) als auch eine Geschäftspartnerabrede (Art. 5 Abs. 3 lit. c KG) dar und ist mangels Effizienzgründen unzulässig nach Art. 5 Abs. 1 KG.

Zurechnung der Sanktion bei Asset Deal (Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität)

Zentral ist die Frage, ob die für das Verhalten der C.________ GmbH (CHF 833'048.–) verhängte Sanktion der Beschwerdeführerin zugerechnet werden kann, die per 1. Januar 2013 die gesamte wirtschaftliche Substanz der C.________ GmbH übernommen hat, letztere jedoch als juristische Person weiterexistiert.

Das Bundesgericht bejaht die Zurechnung nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität. Nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit ist primär das Täterunternehmen zu sanktionieren. Besteht dieses nur noch als rechtliche Hülle ohne wirtschaftliche Tätigkeit, geht die Sanktion ausnahmsweise auf den Rechtsnachfolger über (BGE 151 II 742 E. 6.3.2). Die C.________ GmbH verfügte nach der Übertragung sämtlicher Aktiven keinerlei eigene Betriebsmittel mehr; Garantiearbeiten konnte sie nur gegen Entgelt mit Mitteln der Beschwerdeführerin ausführen, und ein Konkurrenzverbot verbot ihr die Akquisition neuer Aufträge. Unter diesen Umständen lief die Sanktion ins Leere, wenn sie der C.________ GmbH auferlegt würde – der Abschreckungszweck (ratio legis der Art. 49a KG) wäre verfehlt.

Art. 49a Abs. 1 und 3 lit. b KG (SR 251) «Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. […] 3 Die Belastung entfällt, wenn: […] b. die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist[…]»

Die Rechtsprechung des EuGH wird als bestätigend herangezogen (EuGH, Urteil ETI, Rs. C-280/06, Rn. 40 f.; EuGH, Urteil Skanska, Rs. C-724/17, Rn. 46; EuGH, Urteil Aalborg Portland, Rs. C-204/00 P, Rn. 355 ff.). Eine Sanktionsreduktion für die C.________ GmbH wurde zu Recht abgelehnt, da T.________ nicht kooperativ ausgesagt hatte und die Reduktion der Beschwerdeführerin nicht automatisch auf die zugerechnete Sanktion erstreckt werden kann (E. 12.2 f.).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil reiht sich ein in die bundesgerichtliche Dogmatik zu Wettbewerbsabreden: BGE 147 II 72 klärte den Begriff der abgestimmten Verhaltensweise; BGE 144 II 194, «BMW», und BGE 143 II 297, «Gaba», prägten die Grundsätze zu harten Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG. Die parallelen Entscheide BGer 2C_40/2024 (vom 19. März 2026) und BGer 2C_41/2024 (vom 1. April 2026) betrafen dieselbe Untersuchung. Das Bundesgericht bestätigt erneut, dass harte Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG den Wettbewerb bereits aufgrund ihres Gegenstandes erheblich beeinträchtigen — selbst wenn die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung widerlegt ist.

Neu gewichtet wird die Frage der Gesamtabrede als eigenständige Rechtsfigur: Das Urteil präzisiert im Anschluss an BGer 2C_40/2024, dass ein projektübergreifender Gesamtkonsens nicht dasselbe verlangt wie eine punktuelle Absprache bei jedem einzelnen Projekt; entscheidend ist der übereinstimmende Wille zur Koordination des Marktverhaltens auf einer Ebene oberhalb der einzelnen Submissionen.

In der Frage der Zurechnung von Sanktionen bei Asset Deals bestätigt das Urteil BGE 151 II 742 E. 6.3.2 und dehnt den Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität auf den Fall aus, in dem das Täterunternehmen rechtlich noch existiert, aber nur noch als leere Hülle fortbesteht. Damit wird eine Lücke geschlossen, die bisher in der Lehre (vgl. Tagmann/Zirlick, BSK KG, N. 97 ff. und 100 zu Art. 49a KG) diskutiert, aber noch nicht höchstrichterlich entschieden war.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde der G.________ AG vollumfänglich ab. Beide Tatkomplexe erweisen sich als unzulässige Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG. Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist willkürfrei; «neutrale» Indizien dürfen im Verbund gewürdigt werden. Stützofferten sind nicht blosse Formalien, sondern Instrumente der Zuschlagssteuerung. Die Sanktion für die C.________ GmbH wird der Beschwerdeführerin nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität zugerechnet, da letztere die gesamte wirtschaftliche Substanz übernommen hat und die C.________ GmbH nur noch als leere juristische Hülle existiert. Die Verjährung nach Art. 49a Abs. 3 lit. b KG ist nicht eingetreten, da der Gesamtkonsens bis Mai 2008 angedauert hat.