2C_735/2025, 2C_736/2025 — Bundesrechtswidrigkeit der direkten Bundesgerichtszuständigkeit für Beschaffungen oberer kantonaler Gerichtsbehörden

Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen · Vorinstanz: Gerichte Kanton Aargau (Justizleitung als Vergabebehörde) · Besetzung: 5 Richter/innen (Aubry Girardin, Donzallaz, Hänni, Ryter, Kradolfer) · Verfahrensergebnis: Nichteintreten; Überweisung an Justizgericht des Kantons Aargau

Executive Summary

• Kernpunkt: Art. 52 Abs. 2 IVöB, der das Bundesgericht für Beschwerden gegen Beschaffungen der oberen kantonalen Gerichtsbehörden direkt zuständig erklärt, ist bundesrechtswidrig.
• Entscheidung: Auf die Beschwerden wird nicht eingetreten; die Angelegenheiten werden an das Justizgericht des Kantons Aargau überwiesen.
• Bedeutung: Das Urteil klärt erstmals, dass obere kantonale Gerichtsbehörden, die als Vergabebehörden amten, keine Vorinstanzen im Sinne von Art. 86 BGG sind. Es zeichnet den Konflikt zwischen interkantonalem Beschaffungsrecht und der bundesgerichtlichen Instanzenordnung nach und verweist den interkantonalen Gesetzgeber darauf, eine gerichtliche Instanz zu schaffen.

Sachverhalt

Die Justizleitung der Gerichte Kanton Aargau schrieb im Juni 2025 die Beschaffung einer Fachapplikation für die Gerichte des Kantons Aargau (Ablösung der Software JURIS 4) im offenen Verfahren aus. Fünf Angebote gingen ein, darunter eines der A.________ AG (Beschwerdeführerin) und der B.________ AG (Beschwerdegegnerin). Am 3. Dezember 2025 erteilte die Vergabebehörde den Zuschlag der B.________ AG und schloss die A.________ AG vom Verfahren aus.

Die Beschwerdeführerin erhob am 22. Dezember 2025 direkt beim Bundesgericht Beschwerde gegen den Ausschlussbeschluss (2C_735/2025) sowie gegen die Zuschlagsverfügung (2C_736/2025). Sie beantragte Aufhebung beider Verfügungen, Zulassung ihres Angebots und Neubewertung. Prozesual verlangte sie die aufschiebende Wirkung. Nach einem Hin- und Her bezüglich der aufschiebenden Wirkung — zunächst superprovisorisch gewährt, dann verweigert, dann auf Wiedererwägung hin wieder gewährt — stellte die Instruktionsrichterin die Frage der Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Diskussion.

Erwägungen

Bundesrechtswidrigkeit von Art. 52 Abs. 2 IVöB

Das zentrale rechtliche Problem liegt in der Vereinbarkeit von Art. 52 Abs. 2 IVöB mit dem Bundesrecht. Die Bestimmung der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen lautet:

«Für Beschwerden gegen Beschaffungen der oberen kantonalen Gerichtsbehörden ist das Bundesgericht direkt zuständig.»

Das Bundesgericht legt Art. 86 BGG, der die Vorinstanzen abschliessend regelt, nach grammatikalischen, systematischen und historisch-teleologischen Gesichtspunkten aus:

Art. 86 BGG (SR 173.110) «1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide: a. des Bundesverwaltungsgerichts; b. des Bundesstrafgerichts; c. der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; d. letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist. 2 Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen. 3 Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen.»

Grammatikalische Auslegung

Den Begriffen «Gerichte» und «richterlicher Behörden» in Art. 86 Abs. 1 und Abs. 2 BGG ist eine «Recht sprechende» Tätigkeit immanent. Die Vergabebehörde — hier die Gerichte Kanton Aargau handelnd durch die Justizleitung — verfügt jedoch und schafft die Streitsache erst; sie amtet funktional als Verwaltungsbehörde in eigener Sache (vgl. BGE 151 I 93 E. 2.1.2). Somit scheidet sie als Vorinstanz im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG aus.

Systematische Auslegung

Die Beschwerdeführerin und die Beschwerdegegnerin beriefen sich auf Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG, der Beschwerden gegen Beschaffungen der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen von der Zugangsschranke (Grundsatzfrage) ausnimmt. Das Gericht hielt dem entgegen, dass diese «Ausnahme von der Ausnahme» («contre-exception») nicht die Vorinstanzenregelung von Art. 86 BGG abändern kann — zumal Art. 83 lit. f Ziff. 1 BGG auch das Bundesstrafgericht, das Bundespatentgericht und die Bundesanwaltschaft nennt, deren Beschaffungsentscheide vor dem Bundesverwaltungsgericht anzufechten sind. Auch Art. 110 BGG, der die Kantone zur Gewährleistung einer richterlichen Behörde mit freier Kognition verpflichtet, bestätigt, dass Vorinstanzen des Bundesgerichts den gerichtlichen Rechtsschutz sicherstellen müssen.

Historisch-teleologische Auslegung

Der Bundesgesetzgeber wollte das Bundesgericht mit der Totalrevision der Bundesrechtspflege von Direktprozessen entlasten und den Ausbau gerichtlicher Vorinstanzen sicherstellen (Botschaft Totalrevision, BBl 2001 4213 ff.). Insbesondere sollte das Bundesgericht «grundsätzlich nicht mehr als erste gerichtliche Instanz entscheiden». Art. 120 Abs. 1 BGG regelt die Klagen vor Bundesgericht als einziger Instanz abschliessend. Von diesem gesetzgeberischen Willen ist der Gesetzgeber bei der Revision des Beschaffungsrechts — jedenfalls mit Bezug auf die Kantone — nicht abgewichen.

Kein Zugang über Art. 120 BGG

Art. 120 Abs. 1 BGG regelt abschliessend, in welchen Fällen das Bundesgericht als erste und einzige Instanz urteilt (Kompetenzkonflikte, Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen, Amtshaftungsansprüche). Die interkantonalrechtliche Schaffung einer weiteren Direktprozess-Kategorie ist unzulässig.

Rechtsfolge: Überweisung an das Justizgericht des Kantons Aargau

Da Art. 52 Abs. 2 IVöB bundesrechtswidrig ist, muss das Bundesgericht eine zweckmässige Lösung für den Einzelfall finden. Das kantonale Verwaltungsgericht scheidet aus, weil es dem Obergericht (der verfügenden oberen kantonalen Gerichtsbehörde) institutionell angehört. Eine Rückweisung an die Justizleitung ist ebenfalls nicht zielführend, da diese nicht als gerichtliche Instanz entscheiden kann. Das Bundesgericht überweist die Angelegenheiten daher an das Justizgericht des Kantons Aargau (§ 38 GOG/AG): Es ist eine unabhängige kantonale Gerichtsinstanz, entscheidet letztinstanzlich mit voller Kognition und ist namentlich für Beschwerden gegen Entscheide der Justizleitung zuständig, soweit diese gemäss Art. 29a BV anfechtbar sind. Bei öffentlichen Beschaffungen handelt es sich um Rechtsstreitigkeiten im Sinne von Art. 29a BV.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil behandelt eine bislang offene Frage, die durch das Spannungsverhältnis zwischen der interkantonalen Beschaffungsvereinbarung und dem BGG aufgeworfen wurde. Bisherige Entscheide zur Vorinstanzenpflicht nach Art. 86 BGG — wie BGE 135 II 94 (Haftgericht genügt nicht als oberes Gericht) und BGE 134 V 443 (kein Rechtsmittel gegen Bundesratsentscheide) — betrafen andere Konstellationen. Die vorliegende Entscheidung klärt erstmals, dass obere kantonale Gerichtsbehörden in ihrer Vergabe Funktion nicht als Vorinstanzen des Bundesgerchts gelten, und erklärt eine interkantonale Zuständigkeitsregelung ausdrücklich als bundesrechtswidrig. In der Lehre hat bereits Zobl (in: Trüeb, Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020) die Auffassung vertreten, dass Entscheide eines kantonalen Gerichts als Vergabebehörde nicht als Entscheid einer kantonalen gerichtlichen Vorinstanz im Sinne des BGG gelten; Aubry Girardin (in: Commentaire de la LTF, 3. Aufl., 2022) vertritt eine abweichende Meinung. Das Urteil folgt der Auffassung Zobls und geht in der Begründung durch die dreifache Auslegung (grammatikalisch, systematisch, historisch-teleologisch) weit darüber hinaus.

Die Praxis der Überweisung an das am ehesten zuständige kantonale Gericht — wenn die Vorinstanz-Voraussetzungen nicht erfüllt sind — steht in der Tradition von BGE 123 II 231 E. 8c und BGE 135 II 94 E. 6.2. Das Gericht weist den interkantonalen Gesetzgeber darauf hin, künftig eine gerichtliche Instanz für Beschaffungen der oberen kantonalen Gerichtsbehörden vorzusehen, wie dies in andern Konkordaten (z.B. Art. 11 ff. Gesamtschweizerisches Geldspielkonkordat) der Fall ist.

Fazit

Das Urteil hat weitreichende Bedeutung für die Architektur des Beschaffungsrechtsschutzes in der Schweiz. Es zeigt einen strukturellen Mangel der IVöB auf: Für Beschaffungen der oberen kantonalen Gerichtsbehörden fehlt eine gerichtliche Instanz, die den Anforderungen von Art. 86 BGG genügt. Die direkte Bundesgerichtszuständigkeit nach Art. 52 Abs. 2 IVöB kann diesen Mangel nicht heilen, weil sie im Widerspruch zur bundesrechtlichen Instanzenordnung steht. Der interkantonale Gesetzgeber ist nun gefordert, eine eigenständige gerichtliche Beschwerdeinstanz — etwa nach dem Vorbild des Geldspielgerichts im GSK — zu schaffen. Bis eine solche Lösung vorliegt, behilft sich das Bundesgericht mit der Einzelfall-Überweisung an institutionell unabhängige kantonale Gerichte. Für den Kanton Aargau ist das Justizgericht die adäquate Instanz; andere Kantone mit anderer Gerichtsorganisation müssen eigene Lösungen finden.