2C_384/2025 — Öffentliche Beschaffung: Baugenehmigung als Eignungskriterium

Rechtsgebiet: Öffentliches Beschaffungswesen · Vorinstanz: Tribunale amministrativo del Cantone Ticino · Besetzung: Richterin Aubry Girardin (Präsidentin), Richter Ryter, Richter Kradolfer; Gerichtsschreiber Savoldelli · Verfahrensergebnis: Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig; subsidiäre Verfassungsbeschwerde abgewiesen

Executive Summary

• Kernpunkt: Die Beschwerdeführerin (erstplatziertes Unternehmen) rügte die Ausschaltung ihres Angebots wegen fehlender Baugenehmigung für ihre Kompostierungsanlage und berief sich auf eine geänderte Raumplanungslage seit BGer 2C_498/2017.
• Entscheidung: Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist unzulässig (keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung); die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen, da die gerügten Verstösse (Willkür, rechtliches Gehör, Eigentumsgarantie, Wirtschaftsfreiheit) nicht ausreichend begründet sind.
• Bedeutung: Das Urteil bestätigt die restriktive Praxis zu Art. 83 lit. f BGG im Beschaffungswesen und grenzt den Präzedenzfall BGer 2C_498/2017 klar ab: Dieser betraf ein anderes Unternehmen und eine andere Anlage in einer anderen Region.

Sachverhalt

Die Gemeinde Savosa schrieb das öffentliche Beschaffungsverfahren für die Grüngutabfuhr und -entsorgung (2025–2027) im freihändigen Verfahren aus. Die Ausschreibungsunterlagen verlangten als Eignungskriterium, dass die Bieterinnen über eine Energieverwertungsanlage für Grüngut oder eine zentrale Kompostieranlage verfügen, die sowohl technisch als auch umweltrechtlich konform sei.

Nach Prüfung der vier eingereichten Angebote erteilte die Gemeinde den Zuschlag an die A.________ AG (erstplatziert). Die zweitplatzierte B.________ SA zog vor das Tribunale amministrativo del Cantone Ticino, das die Zuschlagserteilung aufhob, das Angebot der A.________ AG wegen fehlender Baugenehmigung für deren Kompostieranlage vom Verfahren ausschloss und den Auftrag der B.________ SA zusprach.

Die A.________ AG erhob Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht.

Erwägungen

Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

Das Bundesgericht prüft die Zulässigkeit nach Art. 83 lit. f BGG. Im Beschaffungswesen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Ziff. 1) und der Auftragswert den massgebenden Schwellenwert erreicht (Ziff. 2); beide Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 146 II 276, E. 1.2; BGE 141 II 14, E. 4.1).

Art. 83 lit. f BGG (SR 173.110) Kommentierung auf glossagens.ch

«Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn: 1. sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschlüsse des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder 2. der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;»

Das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung ist restriktiv zu beurteilen: Es genügt nicht, dass sich das Bundesgericht noch nie zur gestellten Frage geäussert hat; vielmehr muss das Rechtsproblem geeignet sein, sich in vergleichbaren Fällen zu wiederholen, und klärungsbedürftig sein (BGE 141 II 113, E. 1.4). Handelt es sich nur um die Auslegung einzelner Ausschreibungsbestimmungen oder die Anwendung gefestigter Rechtsprechung auf einen Einzelfall, fehlt es an der grundsätzlichen Bedeutung.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich die Rechtslage seit BGer 2C_498/2017 durch den Erlass eines kantonalen Nutzungsplans für die überkommunale Kompostieranlage im Luganese grundlegend geändert habe und daher eine Präzisierung der Rechtsprechung erforderlich sei. Das Bundesgericht verneint dies: (a) Der Verweis auf BGer 2C_498/2017 war im kantonalen Entscheid nur ein akzessorisches Argument; (b) der Präzedenzfall betraf eine andere Gesellschaft mit einer Anlage im Locarnese — nicht die Anlage der Beschwerdeführerin im Luganese; und (c) die Frage betrifft ausschliesslich die Auslegung der konkreten Ausschreibungsbedingungen, nicht eine über den Einzelfall hinausweisende Rechtsfrage.

Somit ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig, ohne dass der Schwellenwert geprüft werden muss.

Subsidiäre Verfassungsbeschwerde

Rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil das kantonale Gericht drei Argumente nicht behandelt habe: (a) einen bestehenden baurechtlichen Bestandsschutz, (b) die Konformität der Anlage mit der neuen Raumplanung und (c) die Unmöglichkeit der Zuschlagserteilung an die B.________ SA.

Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) Kommentierung auf glossagens.ch

«Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.»

Das Bundesgericht stellt fest, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verlangt, dass die Behörde jedes Argument einzeln erwähnt. Es genügt, wenn aus dem Entscheid hervorgeht, auf welchen Erwägungen die Behörde ihre Entscheidung stützt (BGE 143 III 65, E. 5.2). Das kantonale Gericht hat seine Position klar dargelegt: Eine günstige Planungssituation allein genüge nicht; erforderlich sei die baurechtliche Konformität, die nur durch eine Baugenehmigung nachgewiesen werden könne. Kritik an dieser Schlussfolgerung betrifft die materielle Beurteilung, nicht das rechtliche Gehör.

Die Rügen zum Bestandsschutz und zur Graduierung wurden im kantonalen Verfahren nicht spezifisch vorgebracht und sind daher vor Bundesgericht nicht erheblich (Art. 106 Abs. 2 BGG i.V.m. Art. 117 BGG). Die Graduierungsfrage ist zudem gegenstandslos geworden, da die Beschwerdeführerin in der Replik eingeräumt hat, dass die B.________ SA tatsächlich den zweiten Platz belegt.

Willkür (Art. 9 BV)

Art. 9 BV (SR 101) Kommentierung auf glossagens.ch

«Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.»

Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Willkür bei der Sachverhaltsfeststellung, weil das kantonale Gericht die neue raumplanerische Entwicklung im Luganese nicht berücksichtigt habe. Das Bundesgericht weist dies zurück: Die Rüge genügt den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht; zudem beruht sie auf der — zwischenzeitlich eingeräumten — falschen Prämisse, dass BGer 2C_498/2017 die Anlage der Beschwerdeführerin betroffen habe. Willkürrügen, die sich auf eine falsche Sachgrundlage stützen, können nicht durchdringen.

Eigentumsgarantie und Wirtschaftsfreiheit (Art. 26 und 27 BV)

Die Beschwerdeführerin stützt sich auf eine dreissigjährige Betriebstätigkeit, die das Bundesgericht im Jahr 2017 festgestellt habe. Das Bundesgericht weist darauf hin, dass diese Feststellung aus BGer 2C_498/2017 stammt und eine andere Gesellschaft betraf. Die Rüge ist daher gegenstandslos.

Noven

Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Verfahren der subsidiären Verfassungsbeschwerde grundsätzlich unzulässig (Art. 99 Abs. 1 BGG i.V.m. Art. 117 BGG). Nachträgliche Tatsachen — wie die Anfechtung des kantonalen Nutzungsplans — sind als echte Noven ebenfalls nicht zu berücksichtigen (BGE 149 II 465, E. 5.5.1).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in der Tradition der restriktiven Zulassungspraxis des Bundesgerichts im Beschaffungswesen. Es bestätigt drei grundlegende Grundsätze:

1. Restriktive Zulassung nach Art. 83 lit. f BGG: Die Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung wird insbesondere dann verneint, wenn es sich um die Auslegung konkreter Ausschreibungsbedingungen handelt, die nur den Einzelfall betreffen. Dies steht im Einklang mit BGE 141 II 113, E. 1.4 und BGer 2C_913/2022, E. 1.3.

2. Baugenehmigung als Eignungskriterium: Das Urteil schliesst an BGer 2C_498/2017, E. 4.2 an, wonach öffentliche Aufträge nur für Leistungen vergeben werden dürfen, die im Einklang mit der Rechtsordnung erbracht werden, und diese Voraussetzung im Ausschreibungsreglement nicht ausdrücklich genannt werden muss. Das Bundesgericht grenzt den Präzedenzfall jedoch klar ein: Er betraf eine andere Gesellschaft und eine andere Anlage und ist nicht für eine allgemeine Präzisierung der Rechtsprechung heranzuziehen.

3. Gehörsrüge und Begründungsanforderungen: Das Urteil bestätigt die ständige Praxis, dass das rechtliche Gehör keine Pflicht zur Einzelerwähnung jedes Arguments enthält, sondern verlangt, dass die massgeblichen Erwägungen der Entscheidung erkennbar sind (BGE 143 III 65, E. 5.2). Zudem gelten für die Verfassungsbeschwerde strenge Begründungsanforderungen (Art. 106 Abs. 2 BGG), wonach die gerügten Verfassungsverstösse klar und präzise darzulegen sind.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde der A.________ AG konsequent ab. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist mangels Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung unzulässig. Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde scheitert an mangelnder Begründung: Die Beschwerdeführerin stützte ihr Vorbringen massgeblich auf die falsche Prämisse, dass der Präzedenzfall BGer 2C_498/2017 ihre eigene Anlage betroffen habe. Nachdem sie diesen Irrtum in der Replik eingeräumt hat, fehlt den Rügen die tragfähige Grundlage. Gerichtskosten von CHF 2'500 und eine Parteientschädigung von CHF 2'500 zulasten der Beschwerdeführerin.