Executive Summary

• Kernpunkt: Ein Ehepaar, das über Jahre hinweg massive Verluste beim Forex-Trading erlitt, konnte nicht als berufsmässige Titelhändler anerkannt werden; das BGer bestätigt, dass eine dauerhaft defizitäre Tätigkeit das objektive Rentabilitätskriterium nicht erfüllt und daher nicht als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert.
• Entscheidung: Abweisung der Beschwerde; die Verluste aus Forex-Trading sind weder für die direkte Bundessteuer noch für die Staats- und Gemeindesteuer als berufsmässige Verluste abzugsfähig.
• Bedeutung: Bestätigung der konstanten Rechtsprechung, dass das objektive Rentabilitätskriterium ein uneingeschränktes Ausschlusskriterium darstellt: Fehlt die objektive Rentabilität, kann die Tätigkeit unabhängig von anderen Indizien nicht als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werden.

Sachverhalt

Die Beschwerdeführer, ein in Genf steuerpflichtiges Ehepaar, betätigten sich neben ihrer Immobiliengeschäftstätigkeit im Bereich des Handels mit Devisen (Forex-Trading) sowie mit Edelmetallen und Optionen. Ab 2012 erklärten sie die entsprechenden Erträge und Verluste im Rahmen ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit.

Für die Steuerperioden 2013 bis 2019 meldeten sie erhebliche Verluste aus dem Forex-Trading: Allein für 2013 betrug der Trading-Verlust rund 9,56 Mio. CHF, und zwischen 2012 und 2021 belief sich die Summe der deklarierten Trading-Gewinne auf rund 829'000 CHF, während die Totalverluste über 12,4 Mio. CHF erreichten. Die kantonale Steuerverwaltung erkannte den Forex-Handel nicht als selbständige Erwerbstätigkeit an und wies die entsprechenden Verlustabzüge ab. Die Vorinstanzen (TAPI und Cour de justice) bestätigten diese Auffassung.

Das BGer hatte sich mit der Frage zu befassen, ob die Beschwerdeführer ihr Forex-Trading als selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG qualifizieren können und ob die dabei entstandenen Verluste als Berufskosten gemäss Art. 27 DBG abzugsfähig sind.

Erwägungen

Zulässigkeit und Verfahren

Das BGer hielt fest, dass der Rekurs in Rechtsschriftform als öffentlich-rechtliche Beschwerde (Art. 82 ff. LTF) zulässig ist. Jedoch erwies sich die Beschwerde in mehrfacher Hinsicht als teilweise unzulässig:

Die Beschwerdeführer stellten kassatorische und feststellende Anträge, ohne hinreichend reformatorische Anträge zu formulieren. Das Gericht legte die Anträge jedoch zugunsten der Beschwerdeführer im Sinne eines Reformationsbegehrens aus (E. 1.2.1).

Zentral ist die Frage der doppelten Motivierung: Die Cour de justice hatte die Beschwerde auf zwei voneinander unabhängige Begründungen gestützt: (1) mangelnde Buchführung für die relevanten Steuerperioden und (2) fehlende Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit mangels Rentabilität. Die Beschwerdeführer griffen zwar den zweiten Begründungsstrang an, nicht aber die Feststellung, dass für die Steuerperioden 2015 bis 2019 keine ordnungsgemässe Buchführung vorgelegt worden sei. Insofern war die Beschwerde hinsichtlich der Steuerperioden 2015 bis 2019 unzulässig (E. 1.3.2). Das Verfahren beschränkte sich somit auf die Steuerperioden 2013 und 2014.

Verfassungsmässige Rügen

Die Rügen der Beschwerdeführer betreffend formelle Verweigerung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 1 BV) und Verletzung des Vertrauensschutzes (Art. 5 BV) wurden zurückgewiesen. Das Gericht stellte fest, dass die Beschwerdeführer nicht behaupteten, sie seien an der Einreichung einer ordnungsgemässen Buchführung gehindert worden, und dass sie vor dem TAPI und der Cour de justice Gelegenheit hatten, entsprechende Dokumente einzureichen. Die Rügen qualifizierten sich überdies als teméraires (E. 5).

Materiell-rechtliche Würdigung

Das BGer stellte auf die zentralen Bestimmungen ab:

Art. 18 Abs. 1 DBG (SR 642.11) «Die Einkünfte aus dem Betrieb eines Gewerbes, der Ausübung eines freien Berufes oder einer sonstigen selbständigen Erwerbstätigkeit sind steuerbar.»

Art. 27 Abs. 1 DBG (SR 642.11) «Die geschäftsmässigen Aufwendungen sind bei den Einkünften aus selbständiger Erwerbstätigkeit abzugsfähig.»

Art. 27 Abs. 2 lit. b DBG (SR 642.11) «Die Aufwendungen umfassen unter anderem: [...] die effektiven Verluste auf Geschäftsvermögen, vorausgesetzt, diese sind verbucht worden.»

Die Abzugsfähigkeit von Verlusten setzt gemäss Art. 27 Abs. 2 lit. b DBG voraus, dass diese im Rahmen einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 18 DBG entstanden sind. Somit ist vorab zu prüfen, ob das Forex-Trading der Beschwerdeführer als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert.

Das Rentabilitätskriterium

Nach gefestigter Rechtsprechung ist eine selbständige Erwerbstätigkeit jede Tätigkeit, die eine Person auf eigene Rechnung und Gefahr unter Einsatz von Arbeit und Kapital in selbstgewählter Organisation mit dem Ziel der Gewinnerzielung ausübt (BGE 125 II 113 E. 5b). Dabei ist zwischen einem subjektiven und einem objektiven Kriterium zu unterscheiden:

Subjektives Kriterium: Der Steuerpflichtige muss die Absicht haben, mit der Tätigkeit einen Gewinn zu erzielen. Dieses Kriterium ist bei Börsentransaktionen per se erfüllt, da diese ihrer Natur nach auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind (E. 7.2.1).

Objektives Kriterium: Die Tätigkeit muss in der Dauer profitabel sein (BGE 143 V 177 E. 4.2.2). Eine Startphase mit anfänglichen Verlusten ist unschädlich, ebenso wie vorübergehende Defizitphasen, solange eine vernünftige Aussicht auf Besserung besteht. Hält die Defizitarität jedoch an, fehlt der Tätigkeit die wirtschaftliche Rechtfertigung (E. 7.2.2).

Das BGer stellte fest, dass die Trading-Tätigkeit der Beschwerdeführer zwischen 2012 und 2021 nur in zwei Jahren (2012 und 2017) Gewinne aufwies, die zudem als private Kapitalgewinne behandelt wurden, während in allen anderen Jahren teils erhebliche Verluste entstanden. Der Gesamtsaldo belief sich auf rund 829'000 CHF an Gewinnen gegenüber 12,4 Mio. CHF an Verlusten. Unter diesen Umständen konnte den Vorinstanzen nicht vorgeworfen werden, die objektive Rentabilität zu verneinen (E. 7.2.3).

Da das Fehlen der objektiven Rentabilität bereits die Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit ausschliesst, war es überflüssig, die weiteren Indizien (systematisches Vorgehen, Transaktionsvolumen, Fachkenntnisse, Fremdkapital) zu prüfen, auf die sich die Beschwerdeführer beriefen (E. 7.3).

Steuerharmonisierungsrecht

Das Ergebnis gilt auch für die Staats- und Gemeindesteuer, da Art. 10 Abs. 1 lit. c StHG die gleiche Regelung wie Art. 27 Abs. 2 lit. b DBG enthält und der Begriff der selbständigen Erwerbstätigkeit harmonisiert ist (Art. 8 Abs. 1 StHG; E. 9).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil bestätigt die konstante Rechtsprechung des BGer zum Rentabilitätskriterium bei der Qualifikation von Handelstätigkeiten als selbständige Erwerbstätigkeit:

• BGE 125 II 113: Grundlagenentscheid zur Definition der selbständigen Erwerbstätigkeit und zur Indizienprüfung (systematisches Vorgehen, Transaktionsvolumen, Dauer des Besitzes, Fachkenntnisse, Fremdkapital).
• BGE 138 II 251: Klarstellung, dass nicht jede systematische Anlagetätigkeit automatisch als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert; das Rentabilitätskriterium bleibt massgebend.
• BGE 143 V 177: Übertragung des Rentabilitätskriteriums auf das Sozialversicherungsrecht (AVS), Bestätigung der Zwei-Punkte-Prüfung (subjektiv/objektiv).
• 2C_375/2015 (E. 7.4.3): Abweisung der Qualifikation als selbständige Erwerbstätigkeit bei dauerhaft defizitärer Titeltätigkeit; das objektive Rentabilitätskriterium ist als Ausschlusskriterium zu verstehen.
• 2C_339/2020 (E. 7.3.3): Bestätigung für die Steuerperioden 2012 bis 2016 mit Verlusten in allen Jahren; Einbezug nachfolgender Perioden zulässig.
• 9C_667/2022, 9C_606/2022, 9C_658/2022, 9C_454/2023: Weitere Bestätigungen der ständigen Praxis, dass dauerhaft defizitäre Trading-Tätigkeiten nicht als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werden.

Das vorliegende Urteil fügt sich nahtlos in diese Linie ein und präzisiert, dass bei einem Verhältnis von Gesamteinnahmen von rund 829'000 CHF zu Gesamtverlusten von über 12,4 Mio. CHF über einen Zeitraum von zehn Jahren (2012-2021) die objektive Rentabilität eindeutig zu verneinen ist. Das Gericht hat zudem klargestellt, dass das Rentabilitätskriterium als vorgelagertes Ausschlusskriterium wirkt: Fehlt die objektive Rentabilität, erübrigt sich die Prüfung der übrigen Indizien.

Fazit

Das BGer weist die Beschwerde ab, soweit sie zulässig ist. Die Forex-Trading-Tätigkeit der Beschwerdeführer erfüllt nicht das objektive Rentabilitätskriterium und kann daher nicht als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werden. Die daraus resultierenden Verluste sind weder für die direkte Bundessteuer noch für die Staats- und Gemeindesteuer abzugsfähig.

Das Urteil unterstreicht drei zentrale Punkte:

1. Das objektive Rentabilitätskriterium ist ein Ausschlusskriterium: Fehlt die Rentabilität, kann die Tätigkeit auch bei Vorliegen sämtlicher anderer Indizien (systematisches Vorgehen, hohe Transaktionsfrequenz, Fachkenntnisse, Fremdkapital) nicht als selbständige Erwerbstätigkeit anerkannt werden.

2. Nachfolgende Steuerperioden können berücksichtigt werden: Bei der Beurteilung der objektiven Rentabilität dürfen auch Perioden nach den streitigen Steuerperioden einbezogen werden, was die Beweislast für den Steuerpflichtigen erhöht.

3. Doppelte Motivierung und Mitwirkungspflicht: Die Beschwerdeführer scheiterten bereits an der Zulässigkeit für die Steuerperioden 2015-2019, weil sie die zweite Begründung der Vorinstanz (mangelnde Buchführung) nicht substantiiert anfochten. Zudem ist es Sache des Steuerpflichtigen, die Voraussetzungen für einen Abzug zu beweisen.

Die Gerichtskosten von 22'000 CHF werden den Beschwerdeführern solidarisch auferlegt.