9C_438/2024 — Kryokonservierung von Spermatozoen bei Geschlechtsdysphorie

Rechtsgebiet: Krankenversicherungsrecht (KVG) · Vorinstanz: Cour de justice GE, Chambre des assurances sociales (A/1624/2022) · Besetzung: 5 Richter (Moser-Szeless, Stadelmann, Parrino, Beusch, Bollinger; Präsidentin Moser-Szeless) · Verfahrensergebnis: Abweisung der Beschwerde der Krankenkasse

Executive Summary

• Kernpunkt: Es stellt sich die Frage, ob die Kryokonservierung von Spermatozoen im Rahmen einer hormonellen Geschlechtsangleichung bei Geschlechtsdysphorie von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu übernehmen ist.
• Entscheidung: Das Bundesgericht bejaht den Anspruch. Die Kryokonservierung ist keine Präventivmassnahme (Art. 26 KVG), sondern eine allgemeine Krankenleistung (Art. 25 KVG), da die Azoospermie eine direkte und sichere Folge der Östrogentherapie ist. Die Aufzählung der Indikationen in Anhang 1 OPAS ist nicht exhaustiv; es liegt kein qualifiziertes Schweigen des EDI vor, weshalb die gesetzliche Präsumption der Wirtschaftlichkeit greift.
• Bedeutung: Pionierentscheid zur Leistungsabgrenzung bei Transgender-Gesundheitsversorgung. Präzisiert die Dogmatik des "qualifizierten Schweigens" (silence qualifié) im OPAS-Katalog und bestätigt den deklaratorischen (nicht konstitutiven) Charakter der Positivliste. Die 5er-Besetzung signalisiert die grundsätzliche Bedeutung der Rechtsfrage.

Sachverhalt

Die 1999 geborene Intimée, registriert als männlich, leidet an Geschlechtsdysphorie und nimmt im Rahmen der Geschlechtsangleichung Hormone (Östrogene) ein. Am 21. September 2021 beantragte sie bei ihrer Krankenkasse (Vivao Sympany AG, hervorgegangen aus einer Fusion mit Moove Sympany AG) die Übernahme der Kosten für die Extraktion und Kryokonservierung von Spermatozoen (rund 150 Fr. für die Kryokonservierung, 150 Fr. für die Konservierung; Labarrechnung von 364 Fr. 70).

Die Kasse lehnte die Übernahme mit der Begründung ab, die Kryokonservierung von Spermatozoen sei nur im Rahmen von Krebstherapien, Stammzellentransplantationen oder Cyclophosphamid-Behandlungen eine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung — nicht aber bei Geschlechtsdysphorie. Diese Position wurde in der Verfügung vom 6. Januar 2022 und der Einspracheentscheidung vom 30. März 2022 bestätigt.

Die Genfer Cour de justice gab der Beschwerde der Intimée statt und verpflichtete die Kasse zur Kostenübernahme. Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde der Krankenkasse an das Bundesgericht. Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliesst sich der Argumentation der Kasse an. Die Intimée beantragt Abweisung der Beschwerde und beruft sich u.a. auf Art. 3 und 8 EMRK: Die Verweigerung der Kostenübernahme käme einer unfreiwilligen Sterilisierung gleich.

Erwägungen

Abgrenzung Prävention (Art. 26 KVG) vs. allgemeine Krankenleistung (Art. 25 KVG)

Die zentrale rechtliche Frage ist die Abgrenzung zwischen präventiven Massnahmen (Art. 26 KVG) und allgemeinen Krankenleistungen (Art. 25 KVG). Die Krankenkasse vertritt die Auffassung, die Kryokonservierung sei eine Präventivmassnahme, da die Spermatozoenextraktion erfolgt sei, bevor die Intimée infertil war — es werde eine mögliche künftige Folge der Erkrankung antizipiert. Da die Massnahme nicht in der exhaustiven Positivliste des Art. 12 OPAS enthalten sei, bestehe kein Anspruch auf Kostenübernahme.

Das Bundesgericht weist diese Argumentation zurück. Der massgebliche Unterschied zwischen Prävention und Therapie liegt im Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Gesundheitsbeeinträchtigung:

Art. 25 Abs. 1 KVG (SR 832.10) «Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und ihrer Folgen dienen.»

Art. 26 KVG (SR 832.10) «Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt die Kosten für bestimmte Untersuchungen zur frühzeitigen Erkennung von Krankheiten sowie für vorsorgliche Massnahmen zugunsten von Versicherten, die in erhöhtem Masse gefährdet sind. Die Untersuchungen oder vorsorglichen Massnahmen werden von einem Arzt oder einer Ärztin durchgeführt oder angeordnet.»

Während Präventivmassnahmen (Art. 26 KVG) bei Fehlen konkreter Krankheitssymptome erbracht werden, um eine Krankheit zu erkennen oder zu vermeiden, deren Auftreten als blosse theoretische Möglichkeit erscheint, dienen diagnostische oder therapeutische Massnahmen (Art. 25 KVG) der Untersuchung oder Behandlung einer manifesten Gesundheitsbeeinträchtigung oder dem Vorliegen eines konkreten Krankheitsverdachts (vgl. BGer K 55/05 vom 24. Oktober 2005, E. 1).

Das Gericht stellt fest, dass die Azoospermie bei mit Östrogenen behandelten Transgender-Patientinnen eine direkte und sichere Folge der Behandlung ist, wie der Gutachter Dr. C.________ am 7. Juli 2023 bestätigte. Die Kasse bestreitet dies nicht. Die Kryokonservierung zielt somit nicht auf die Antizipation einer bloss möglichen, sondern auf die Abwendung einer sicheren Konsequenz der Behandlung einer Krankheit (der Geschlechtsdysphorie). Die Azoospermie ist als sekundäre Folge der Geschlechtsdysphorie (die die ursprüngliche Krankheit darstellt) zu qualifizieren. Die Massnahme fällt daher unter Art. 25 KVG.

Abgrenzung zum Hodgkin-Fall (K 23/04)

Die Kasse beruft sich auf BGer K 23/04 vom 17. Februar 2005, in dem das Bundesgericht die präventive Kryokonservierung von Spermatozoen bei einem an Hodgkin-Lymphom erkrankten Versicherten als Präventivmassnahme nach Art. 26 KVG qualifizierte und die Kostenübernahme mangels Aufnahme in die Positivliste des Art. 12 OPAS ablehnte. Das Gericht unterscheidet den vorliegenden Fall jedoch klar: Im Hodgkin-Fall war die Azoospermie nur eine mögliche Nebenwirkung der Chemotherapie, nicht aber eine sichere Folge. Die Azoospermie als Nebenwirkung der Chemotherapie ist eine Frage des Risikos; bei der Östrogentherapie von Transgender-Patientinnen ist sie hingegen eine direkte und gewisse Konsequenz.

Charakter der OPAS-Liste: deklaratorisch, nicht konstitutiv

Die zweite zentrale Frage betrifft die Rechtswirkung der Liste im Anhang 1 zur OPAS (Verordnung über die Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bei Krankheit, SR 832.112.31). Die Kasse argumentiert, die Aufzählung der Indikationen für fertilitätserhaltende Massnahmen in Ziff. 3 des Anhangs 1 sei exhaustiv. Das Bundesgericht verneint dies aus mehreren Gründen.

Nach Art. 33 Abs. 1 KVG kann der Bundesrat Leistungen bezeichnen, deren Kosten nicht oder nur unter Bedingungen übernommen werden (sog. "Negativliste"). Die Präsumtion des Art. 33 Abs. 1 KVG besagt, dass Leistungen von Ärzten und Chiropraktoren die Wirksamkeits-, Zweckmässigkeits- und Wirtschaftlichkeitsanforderungen von Art. 32 Abs. 1 KVG erfüllen, sofern sie nicht durch die Eidgenössische Kommission für allgemeine Leistungen und Grundsätze der Krankenversicherung (CFPP) evaluiert wurden (vgl. BGE 129 V 167, E. 3.2 und 4).

Der Anhang 1 zur OPAS ist keine exhaustive Positivliste, sondern ein "negativer" oder "bedingter" Katalog, der nur die Leistungen enthält, die von der CFPP geprüft wurden (vgl. BGE 142 V 249, E. 4.2; BGer 9C_328/2016 vom 10. Oktober 2016, E. 6.1). Zahllose medizinische Leistungen — und hier insbesondere Indikationen — fehlen im Anhang 1, weil die CFPP sie (noch) nicht evaluiert hat.

Dogmatik des "qualifizierten Schweigens" (silence qualifié)

Das Bundesgericht präzisiert die Voraussetzungen für ein "qualifiziertes Schweigen" des EDI: Nur wenn die CFPP sich mit Unterstützung des EDI ausdrücklich mit einer bestimmten Indikation befasst und diese implizit ausgeschlossen hat, liegt ein qualifiziertes Schweigen vor, das die Präsumption widerlegt. Ein solches Schweigen wurde beispielsweise anerkannt bei einer mehrfach aktualisierten Liste von Tumorarten, in der ein bestimmter Tumor fehlte (BGer 9C_739/2012 vom 7. Februar 2013, E. 4.2; bestätigt durch BGer 9C_281/2024 vom 28. Juli 2025, E. 5.1).

Im vorliegenden Fall hat das BAG sowohl vor der kantonalen Instanz als auch vor dem Bundesgericht bestätigt, dass die CFPP bei Einführung der fertilitätserhaltenden Massnahmen in den Anhang 1 OPAS (2019/2020) die Geschlechtsdysphorie als Indikation nicht beurteilt hat. Bis heute wurde kein entsprechendes Evaluationsgesuch eingereicht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die CFPP die Kostenübernahme auf die explizit genannten Indikationen beschränken wollte. Ein qualifiziertes Schweigen liegt somit nicht vor.

Da die Kasse die Wirksamkeit, Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Massnahme nicht bestreitet — der Gutachter Dr. C.________ bestätigte, dass die Kryokonservierung das angestrebte Ziel (Erhaltung der Fertilität) erreicht, und mangels therapeutischer Alternative die Frage der Wirtschaftlichkeit nicht gestellt ist — greift die gesetzliche Präsumtion vollumfänglich.

Das Argument des "Doppeldiskurses" der Intimée

Die Kasse wirft der Intimée einen "Doppeldiskurs" vor: Sie wolle einerseits ihre primären Geschlechtsmerkmale aufgeben, andererseits aber ihre Spermatozoen — als Teil des "alten" Geschlechtsorgans — erhalten. Das Bundesgericht weist dieses Argument als begrifflich unzutreffend zurück. Spermatozoen sind keine Geschlechtsorgane, sondern Gameten (Keimzellen), deren genetische Information an Nachkommen weitergegeben wird (Art. 2 lit. e und f des Fortpflanzungsmedizingesetzes, LPMA; SR 810.11). Die Kryokonservierung ermöglicht die biologische Elternschaft durch künstliche Befruchtung — ein Recht, das im Rahmen der LPMA auch für Transgender-Personen besteht (Art. 3 Abs. 2 LPMA). Der Vorwurf eines widersprüchlichen Verhaltens beruht auf einer begrifflichen Verwechslung von Geschlechtsmerkmalen und Gameten.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in einer Reihe von Entscheidungen, die das Verhältnis von Positiv- und Negativlisten im KVG-Leistungsrecht konturieren:

Der Entscheid bestätigt die gefestigte Rechtsprechung zum deklaratorischen Charakter der OPAS-Positivliste (BGE 142 V 249; BGer 9C_328/2016) und präzisiert die Dogmatik des qualifizierten Schweigens (BGer 9C_739/2012; BGer 9C_281/2024) für den Bereich der fertilitätserhaltenden Massnahmen. Die Abgrenzung zu BGer K 23/04 ist dogmatisch bedeutsam: Die Qualifikation als Prävention oder Therapie hängt vom Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Gesundheitsbeeinträchtigung ab. Bei einer sicheren, direkten Folge der Behandlung handelt es sich um eine therapeutische Massnahme (Art. 25 KVG); bei einer nur möglichen Nebenwirkung um eine Präventivmassnahme (Art. 26 KVG).

Neu ist die Anwendung dieser Grundsätze auf die Indikation der Geschlechtsdysphorie. Das Urteil stellt klar, dass Transgender-Gesundheitsversorgung nicht aufgrund blosser Listenabwesenheit aus dem Leistungskatalog der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ausgeschlossen werden kann, solange die CFPP die Indikation nicht evaluiert und implizit ausgeschlossen hat.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Krankenkasse ab und bestätigt den Anspruch der Intimée auf Kostenübernahme für Extraktion und Kryokonservierung von Spermatozoen. Der Entscheid ist dogmatisch in dreierlei Hinsicht bedeutend:

Erstens klärt er die Abgrenzung zwischen Prävention (Art. 26 KVG) und Therapie (Art. 25 KVG) anhand des Kriteriums der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Gesundheitsbeeinträchtigung: Eine direkte und sichere Folge der Behandlung einer Krankheit ist als Krankheitsfolge zu qualifizieren, deren Behandlung unter Art. 25 KVG fällt — auch wenn die Massnahme ergriffen wird, bevor die Folge eintritt.

Zweitens bestätigt und präzisiert er die Dogmatik des qualifizierten Schweigens: Die blosse Aufnahme einer Leistung mit bestimmten Indikationen in den Anhang 1 OPAS schliesst die Präsumtion der Wirtschaftlichkeit für andere, nicht evaluierte Indikationen nicht aus. Ein qualifiziertes Schweigen setzt voraus, dass sich die CFPP ausdrücklich mit der betreffenden Indikation befasst und diese implizit ausgeschlossen hat.

Drittens weist das Gericht das Argument zurück, die Inanspruchnahme fertilitätserhaltender Massnahmen durch eine Transgender-Person sei ein widersprüchlicher "Doppeldiskurs". Spermatozoen sind Gameten, keine Geschlechtsorgane — die Erhaltung der biologischen Fortpflanzungsfähigkeit ist mit der Geschlechtsangleichung vollkommen vereinbar.

Die 5er-Besetzung signalisiert, dass das Bundesgericht diese Frage als von grundsätzlicher Bedeutung erachtet. Der Entscheid hat praktische Auswirkungen weit über den Einzelfall: Er öffnet den Zugang zur fertilitätserhaltenden Massnahme bei Geschlechtsdysphorie im Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und setzt einen klaren dogmatischen Rahmen für künftige Leistungsstreitigkeiten bei nicht evaluierten Indikationen.