Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht klärt erstmals verbindlich das Konkurrenzverhältnis zwischen Betrug (Art. 146 StGB) und Identitätsmissbrauch (Art. 179decies StGB) bei Online-Bestellbetrug.
• Entscheidung: Die beiden Delikte stehen in echtem Konkurrenzverhältnis (Art. 49 StGB), da sie unterschiedliche Rechtsgüter und unterschiedliche Geschädigte schützen. Ein concours imparfait durch Absorption kommt nicht in Betracht.
• Bedeutung: Das Gericht folgt der herrschenden Lehre und distanziert sich bewusst von einer in der Bundesratsbotschaft nur beiläufig erwogenen Absorption. Art. 179decies StGB schliesst die Strafbarkeitslücke auch dann, wenn gleichzeitig ein Betrug vorliegt.

Sachverhalt

A.________, die bereits 2022 wegen gewerbsmässigen Betrugs zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt worden war, bestellte zwischen dem 20. Dezember 2023 und Januar 2024 bei diversen Online-Handelsplattformen Waren unter Verwendung falscher Identitäten. Sie gab jeweils die Identität Dritter (B.________, F.________, I.________) an und liess die Ware an ihre eigene Adresse liefern. Die Personen, deren Identität sie verwendet hatte, erhielten anschliessend Zahlungserinnerungen und Rechnungen, während die Online-Händler unbezahlt blieben. Das Tribunal de police verurteilte sie wegen Betrugs, geringfügigen Betrugs und Identitätsmissbrauch (Art. 179decies StGB), widerrief den Strafaufschub und verurteilte sie zu einer Gesamtstrafe von 8 Monaten Freiheitsstrafe. Die kantonale Berufungsinstanz bestätigte das Urteil.

Rechtliche Fragestellung

Die Beschwerdeführerin machte geltend, der Betrug (Art. 146 StGB) absorbiere den Identitätsmissbrauch (Art. 179decies StGB) als concours imparfait. Sie argumentierte, beide Delikte teilten den besonderen Vorsatz (unrechtmässiger Vorteil bzw. unrechtmässige Bereicherung), und der schwerere Betrugstatbestand müsse den leichteren Identitätsmissbrauch aufsaugen. Sie berief sich auf die Bundesratsbotschaft vom 15. September 2017 (FF 2017 6565 S. 6742), die eine Absorption als möglich («peut») bezeichnet hatte, und vertrat die Auffassung, Art. 179decies StGB solle nur eine Strafbarkeitslücke schliessen und komme nicht zur Anwendung, wenn ohnehin ein anderes Delikt vorliege.

Erwägungen

Grundlagen des concours imparfait

Das Bundesgericht wiederholt die Grundsätze zum unechten Konkurrenzverhältnis: Ein concours imparfait liegt vor, wenn die speziellere Norm alle Elemente der allgemeineren Norm umfasst (Spezialität) oder wenn eine Norm die andere in ihren wesentlichen Elementen — Schuld und Unrecht — umfasst (Absorption). In diesen Fällen wird der Täter nur nach der absorbierenden Norm verurteilt, und Art. 49 StGB findet keine Anwendung (BGE 147 IV 225 E. 1.7; BGE 147 IV 253 E. 2.1; BGE 135 IV 152 E. 2.1.2).

Verschiedene Rechtsgüter und verschiedene Geschädigte

Das Gericht stellt fest, dass Art. 146 und Art. 179decies StGB unterschiedliche Rechtsgüter schützen. Art. 146 StGB steht unter dem Titel «Vergehen gegen das Vermögen», Art. 179decies StGB unter «Vergehen gegen die Ehre und gegen die Geheim- oder Privatsphäre» und schützt die Persönlichkeit, namentlich das Recht auf Achtung der eigenen Identität. Diese systematische Verortung ist massgeblich.

Art. 146 Abs. 1 StGB (SR 311.0) Kommentierung auf glossagens.ch

«Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.»

Art. 179decies StGB (SR 311.0) «Wer die Identität einer anderen Person ohne deren Einwilligung verwendet, um dieser zu schaden oder um sich oder einem Dritten einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen, wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft.»

Entscheidend ist ausserdem, dass die Geschädigten der beiden Delikte regelmässig nicht identisch sind. Im vorliegenden Fall waren die Geschädigten des Betrugs die Online-Handelsplattformen, die nicht für die bestellte Ware entschädigt wurden. Geschädigte des Identitätsmissbrauchs waren hingegen die Personen, deren Identität verwendet wurde und die mit Rechnungen und Mahnungen konfrontiert wurden. Diese Divergenz der Rechtsgutsträger schliesst ein Absorptionsverhältnis aus, da die von der Beschwerdeführerin angeführten Fälle eines concours imparfait durch Absorption eine Identität der Geschädigten voraussetzen.

Parallele zur Konkurrenz von Betrug und Urkundenfälschung

Das Gericht zieht eine direkte Parallele zur gefestigten Rechtsprechung zum Verhältnis von Betrug (Art. 146 StGB) und Urkundenfälschung (Art. 251 StGB): Trotz unterschiedlicher Rechtsgüter (Vermögen vs. Vertrauen in die Echtheit von Urkunden) und trotz des Umstands, dass die Urkundenfälschung regelmässig nur als Mittel zum Zweck des Betrugs begangen wird, bejaht das Bundesgericht echte Konkurrenz (BGE 138 IV 209 E. 5.5; BGE 129 IV 53 E. 3). Gleiches muss für das Verhältnis von Betrug und Identitätsmissbrauch gelten.

Distanzierung von der Bundesratsbotschaft

Das Gericht anerkennt, dass die Bundesratsbotschaft vom 15. September 2017 (FF 2017 6565 S. 6742) eine Absorption des Identitätsmissbrauchs durch den Betrug für möglich erklärt hatte. Es räumt jedoch ein, dass diese Aussage lediglich potestativ («peut») und ohne jede dogmatische Begründung formuliert worden sei. Dagegen stehe die herrschende Lehre, die übereinstimmend von einem concours parfait ausgeht: Vuille/Perrier Depeursinge/Arnal (CEDIDAC 2024, S. 32), Abo Youssef/Konopatsch (StGB Annotierter Kommentar, 2. Aufl. 2025, N. 55 f. zu Art. 179decies StGB), Métille (Commentaire romand, Code pénal II, 2. Aufl. 2025, N. 34 zu Art. 179decies StGB), Wohlers (Handkommentar StGB, 5. Aufl. 2024, N. 6 zu Art. 179decies StGB) und Reber (RJCD, ex ante 2/2020, S. 36 f.). Deren Argumentation stützt sich auf die Verschiedenheit der geschützten Rechtsgüter und die fehlende Identität der Geschädigten.

Sinn und Zweck von Art. 179decies StGB

Wie Markwalder/Täuber (RPS 4/2021, S. 393) aufzeigen, konnten vor Einführung von Art. 179decies StGB die Personen, deren Identität missbraucht wurde, im Rahmen des Online-Bestellbetrugs nicht als Geschädigte des Betrugs anerkannt werden, da ihnen kein Vermögensschaden entstand. Art. 179decies StGB wurde gerade eingeführt, um diese Lücke zu schliessen. Diese Lücke besteht nicht nur bei isoliertem Identitätsmissbrauch, sondern auch dann, wenn der Identitätsmissbrauch als Mittel zur Begehung eines Betrugs dient — denn in beiden Konstellationen sind die Geschädigten und die geschützten Rechtsgüter verschieden. Das Argument der Beschwerdeführerin, Art. 179decies StGB sei nur eine Auffangnorm, verkennt damit den eigentlichen Regelungszweck.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil ist die erste verbindliche Stellungnahme des Bundesgerichts zum Konkurrenzverhältnis zwischen Betrug und Identitätsmissbrauch. Art. 179decies StGB ist erst per 1. September 2023 in Kraft getreten, und die Frage war bislang in der Rechtsprechung ungeklärt.

Das Gericht bestätigt damit die herrschende Lehre und vollzieht eine bewusste Abgrenzung zur Bundesratsbotschaft, die eine Absorption lediglich in einem einzigen, knappen und potestativ formulierten Satz erwogen hatte. Die dogmatische Begründung folgt der etablierten Konkurrenzlehre: Verschiedene Rechtsgüter und verschiedene Geschädigte führen zum concours parfait (vgl. die parallele Argumentation bei BGE 138 IV 209 E. 5.5 und BGE 129 IV 53 E. 3 zum Verhältnis Betrug/Urkundenfälschung).

Das Urteil steht auch im Einklang mit der allgemeinen Konkurrenzrechtsprechung des Bundesgerichts, wonach ein concours imparfait durch Absorption eine Deckungsgleichheit der geschädigten Rechtsgutsträger voraussetzt (BGE 135 IV 152 E. 2.1.2; BGE 147 IV 225 E. 1.7). Es präzisiert die Reichweite von Art. 179decies StGB: Die Norm ist keine blosse Subsidiaritätsnorm, die hinter anderen Delikten zurücktritt, sondern ein eigenständiges Delikt mit eigenem Schutzgut, das in echtem Konkurrenzverhältnis zu anderen Delikten stehen kann.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt die Verurteilung sowohl wegen Betrugs (Art. 146 StGB) als auch wegen Identitätsmissbrauchs (Art. 179decies StGB) in echtem Konkurrenzverhältnis (Art. 49 StGB). Das Gericht schliesst sich der herrschenden Lehre an und stellt klar, dass die in der Bundesratsbotschaft nur beiläufig erwogene Absorption dogmatisch nicht tragbar ist, da beide Normen unterschiedliche Rechtsgüter mit unterschiedlichen Rechtsgutsträgern schützen. Die Lücke, die Art. 179decies StGB schliessen sollte, besteht auch dann, wenn gleichzeitig ein Betrug vorliegt — gerade weil die Geschädigten beider Delikte nicht kongruent sind. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird bewilligt, dem Anwalt wird eine Entschädigung von 3'000 Fr. zugesprochen.