Executive Summary

• Kernpunkt: Die Genfer «Règle d'or» zur Feststellung von branchenüblichen Arbeitsbedingungen («usages») verstösst gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV), weil sie einen nicht erstreckten Gesamtarbeitsvertrag (GAV) de facto ohne Einhaltung der Bedingungen und des Verfahrens der LECCT auf private Krippenbetreiber ausdehnt.
• Entscheidung: Gutheissung der Beschwerde; Aufhebung des angefochtenen Entscheids der Cour de justice; die Sanktionen wegen Nichtbeachtung der «usages de la petite enfance» entfallen.
• Bedeutung: Grundsatzurteil zur Begrenzung kantonaler Befugnisse bei der Feststellung von «usages» (Art. 23 LIRT/GE): Wo das Bundesrecht (LECCT) die Erstreckung von GAV abschliessend regelt, dürfen die Kantone diesen Rahmen nicht durch «Usages» umgehen, die materiell einer Erstreckung gleichkommen – insbesondere wenn keine staatliche Subvention oder Vergabe ein Freiwilligkeitselement schafft.

Sachverhalt

A.________ Sàrl, eine Gesellschaft mit Sitz in Lausanne, betreibt im Kanton Genf eine private (nicht subventionierte) Krippe in U.________. Die Holding B.________ SA hält sämtliche Anteile an A.________ Sàrl und an C.________ Sàrl, die eine weitere Krippe in V.________ (Genf) betreibt. D.________ ist Geschäftsführerin beider GmbHs und Verwaltungsrätin der Holding; E.________ ist Direktorin aller drei Gesellschaften.

Die Genfer Gesetzgebung (Art. 23 LIRT/GE) verpflichtet das kantonale Amt, die branchenüblichen Arbeitsbedingungen («usages») festzustellen. Auf dieser Grundlage wurde die «Règle d'or» entwickelt: Wenn kein erstreckter GAV existiert, aber ein nicht erstreckter GAV Arbeitgeber bindet, die mindestens 50% der Arbeitnehmer des Sektors beschäftigen, werden die Bestimmungen dieses GAV als «Usages» übernommen. So wurden die «usages de la petite enfance» weitgehend aus der CCT der Stadt Genf für das Personal von Kleinkindeinrichtungen («CCT de la petite enfance de la Ville de Genève») abgeleitet – obwohl dieser GAV nie erstreckt wurde.

A.________ Sàrl verpflichtete sich am 12.12.2022 (durch eine nicht zeichnungsberechtigte Person) sowie am 8.6.2023 (durch die zeichnungsberechtigte D.________), die «usages de la petite enfance» einzuhalten. Nachdem das Amt feststellte, dass die Usages nicht eingehalten wurden (Lohn, Urlaub, Krankengeld, 13. Gehalt u.a.), erliess es am 12.9.2023 eine Verfügung mit folgenden Sanktionen: Verweigerung der Bescheinigung über die Einhaltung der Usages für zwei Jahre (exekutorisch), Administrativbusse von 15'300 Fr. sowie Ausschluss von öffentlichen Aufträgen für zwei Jahre.

Die Cour de justice wies die Beschwerde von A.________ Sàrl ab. Das Bundesgericht hatte zuvor bereits den Nichteintretensentscheid im Parallelverfahren der C.________ Sàrl betreffend die Krippe V.________ gefällt (2C_577/2023 vom 9.4.2024), ohne die LECCT-Frage zu prüfen, da die entsprechende Rüge dort nicht erhoben worden war.

Erwägungen

1. Zulässigkeit

Die Beschwerdeführerin bezeichnete ihr Rechtsmittel irrtümlich als «recours de droit public» – eine seit Inkrafttreten der BGG (1.1.2007) nicht mehr existierende Rechtsmittelbezeichnung. Dies schadet ihr nicht, da das Eingabeformular die gesetzlichen Anforderungen der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a, 86 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BGG) erfüllt. Der auf den Nichteintretensentscheid der Vorinstanz bezogene Aufhebungsantrag bezüglich der Verfügung des Kantonsamts vom 12.9.2023 ist hingegen unzulässig, da der vollständige Devolutiveffekt der Beschwerde an die Cour de justice deren Entscheid an die Stelle des früheren Entscheids gesetzt hat (BGE 146 II 335 E. 1.1.2; BGE 136 II 539 E. 1.2).

2. Kognition und Noven

Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht frei (Art. 95 lit. a, Art. 106 Abs. 1 BGG), die Verletzung von Kantonsrecht jedoch nur bei Rüge der Willkür (Art. 9 BV) oder der Verletzung anderer Verfassungsrechte (Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Beschwerdeführerin rügt keine Willkür bei der Anwendung des Genfer Rechts, weshalb diesbezügliche Vorbringen nicht geprüft werden können.

Die von der Beschwerdeführerin neu eingereichten Dokumente («Principes généraux et seuils», Entscheidung des Conseil de surveillance vom 19.1.2018, «Principes d'édiction des usages sur la base de la règle d'or») sind keine unzulässigen Noven, da es sich um behördliche Dokumente handelt, die der Anwendung des kantonalen Rechts dienen und nicht um Tatbestandselemente im Sinne von Art. 99 Abs. 1 BGG.

3. Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV)

Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gehörsanspruchs, weil die Cour de justice ihre Beweisanträge bezüglich der genannten Dokumente nicht berücksichtigt habe. Das Bundesgericht weist die Rüge zurück: Die Beschwerdeführerin hatte vor der Vorinstanz die Produktion der «usages» und ihrer Anhänge, der CCT sowie der Erstreckungsentscheidung des Conseil d'État beantragt – nicht aber die Beibringung der spezifischen Dokumente zum Prozess der Usages-Feststellung. Eine antizipierte Beweiswürdigung wird nicht als willkürlich gerügt. Auch ein Begründungsmangel liegt nicht vor, da die Cour de justice die Gründe für die Ablehnung der Beweisanträge dargelegt hat.

Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) Kommentierung auf glossagens.ch

«Die Parteien haben das Recht, sich zu äussern, bevor das Gericht oder die Verwaltungsbehörde entscheidet.»

4. Gegenstand des Streits

Streitgegenstand ist die Bestätigung der Verfügung vom 12.9.2023, mit der A.________ Sàrl für die Nichtbeachtung der «usages de la petite enfance» sanktioniert wurde. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, die Usages nicht eingehalten zu haben, sondern macht geltend, die Pflicht zur Einhaltung sei bundesrechtswidrig, da sie de facto die Erstreckung der CCT der Stadt Genf auf sie bewirke, ohne dass die Voraussetzungen und das Verfahren der LECCT eingehalten würden.

5. Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV)

5.1 Der Massstab

Der Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) steht der Annahme oder Anwendung von kantonalen Normen entgegen, die Bundesrechtsvorschriften umgehen oder deren Sinn oder Geist widersprechen. Das Hauptkriterium für die Bestimmung eines Konflikts ist die Exhaustivität der Bundesgesetzgebung: Wenn der Bundesgesetzgeber einen Sachbereich abschliessend geregelt hat, sind kantonale Normen in diesem Bereich unzulässig, auch wenn sie dem Bundesrecht nicht direkt widersprechen (BGE 151 I 113 E. 7.1.1; BGE 150 I 213 E. 4.1). Selbst bei abschliessender Bundesregelung kann eine kantonale Norm bestehen bleiben, wenn sie einen anderen Zweck verfolgt oder die Wirksamkeit der Bundesregelung verstärkt (BGE 151 I 113 E. 7.1.1; BGE 133 I 110 E. 4.1). Nur wenn die Bundesgesetzgebung jede Regelung in einem bestimmten Bereich ausschliesst, verliert der Kanton jegliche Kompetenz (BGE 151 I 113 E. 7.1.1; Urteil 2C_486/2024 vom 14.4.2025 E. 4.1, zur Publikation vorgesehen).

Art. 49 BV (SR 101) «1 Bundesrecht geht entgegenstehendem kantonalem Recht vor. 2 Der Bund wacht über die Einhaltung des Bundesrechts durch die Kantone.»

5.2 Bisherige Rechtsprechung zur Wirtschaftsfreiheit

Im Vorverfahren (2C_577/2023 vom 9.4.2024) hatte das Bundesgericht die Pflicht zur Einhaltung der Usages unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 36 BV) geprüft und als verfassungsmässig erachtet: Die Usages bezweckten die Vermeidung von Lohndumping und die Sicherstellung der Qualität der Kinderbetreuung und verfolgten somit sozialpolitische Ziele im öffentlichen Interesse. Die Frage der Vereinbarkeit mit der LECCT war dort nicht aufgeworfen worden.

5.3 Abschliessender Charakter der LECCT

Art. 110 Abs. 1 lit. d BV ermächtigt den Bund zur Gesetzgebung über die Erstreckung des Geltungsbereichs von Gesamtarbeitsverträgen. Das Bundesgericht hat bereits in BGE 143 I 403 E. 7.3.2 festgehalten, dass der Bundesgesetzgeber mit der LECCT von dieser Kompetenz abschliessend Gebrauch gemacht hat.

Art. 110 Abs. 1 lit. d und Abs. 2 BV (SR 101) «1 Der Bund kann Gesetzgebung erlassen über: [...] d. die Erstreckung des Geltungsbereichs von Gesamtarbeitsverträgen. 2 Der Geltungsbereich eines Gesamtarbeitsvertrags kann nur erstreckt werden, wenn dieser Vertrag die berechtigten Interessen der Minderheiten und die regionalen Besonderheiten angemessen berücksichtigt und den Grundsatz der Rechtsgleichheit sowie die Koalitionsfreiheit wahrt.»

5.4 Das Erstreckungsregime der LECCT

Die LECCT sieht zwei Erstreckungsmodalitäten vor: die ordentliche Erstreckung (Art. 1 Abs. 1, Art. 2) und die erleichterte Erstreckung bei missbräuchlicher und wiederholter Unterbietung (Art. 1a). Bei der ordentlichen Erstreckung ist ein dreifaches Quorum erforderlich (Art. 2 Ziff. 3 LECCT). Bei der erleichterten Erstreckung genügt es, dass die durch den GAV gebundenen Arbeitgeber mindestens 50% aller Arbeitnehmer beschäftigen (Art. 2 Ziff. 3bis LECCT) – allerdings nur nach Feststellung einer missbräuchlichen und wiederholten Unterbietung durch die Dreierkommission (Art. 1a Abs. 1 LECCT) und zudem nur für bestimmte Klauseln: Mindestlohn und entsprechende Arbeitszeit (Art. 1a Abs. 2 lit. a LECCT). Erstreckungsentscheide sind befristet (Art. 12 Abs. 2, Art. 17 LECCT).

Art. 1a LECCT (SR 221.215.311) «1 Stellt die Dreierkommission gemäss Art. 360b OR fest, dass in einem Wirtschaftszweig oder einem Beruf die orts-, branchen- oder berufsüblichen Löhne und Arbeitszeiten missbräuchlich und wiederholt unterboten werden, so kann sie mit Zustimmung der Vertragsparteien die Erstreckung des auf diesen Wirtschaftszweig oder Beruf anwendbaren Gesamtarbeitsvertrags verlangen. 2 In diesem Fall kann sich die Erstreckungsverfügung auf folgende Punkte beziehen: a. den Mindestlohn und die entsprechende Arbeitszeit; b. die Beiträge an die Vollzugskosten; c. die paritätischen Kontrollen; d. die Sanktionen gegenüber den fehlerhaften Arbeitgebern und Arbeitnehmern, namentlich die Vertragsstrafen und die Kontrollkosten.»

Art. 2 Ziff. 3 und 3bis LECCT (SR 221.215.311) «3. die durch den Vertrag gebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer jeweils die Mehrheit der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer bilden, auf die sich der Geltungsbereich des Gesamtarbeitsvertrags erstrecken soll, und die durch den Vertrag gebundenen Arbeitgeber zudem die Mehrheit aller Arbeitnehmer beschäftigen; bei besonderen Verhältnissen kann von der Regel, dass die Mehrheit der durch den Vertrag gebundenen Arbeitnehmer gegeben sein muss, ausnahmsweise abgewichen werden; 3bis auf Verlangen gemäss Art. 1a die durch den Vertrag gebundenen Arbeitgeber mindestens 50 % aller Arbeitnehmer beschäftigen.»

5.5–5.7 Die Genfer «Règle d'or» und die Usages de la petite enfance

Art. 23 LIRT/GE regelt die Feststellung der Usages. Nach Art. 23 Abs. 3 LIRT/GE gelten erstreckte GAV von Rechts wegen als Usages des betreffenden Sektors – mit Ausnahme von Art. 23 Abs. 2bis (Mindestlohn nach Art. 39K). Mangels erstrecktem GAV im Kleinkindsektor wurden die Usages hier auf dem Weg der «Règle d'or» ermittelt: Diese findet Anwendung, wenn kein erstreckter GAV besteht, aber ein nicht erstreckter GAV Arbeitgeber mit mindestens 50% der Arbeitnehmer des Sektors bindet. Der Conseil de surveillance hat am 19.1.2018 entschieden, welche Bestimmungen der «CCT de la petite enfance de la Ville de Genève» in die Usages übernommen werden: sämtliche Klauseln, die einer erleichterten Erstreckung nach der LECCT zugänglich wären, sowie alle vom Observatoire genevois du marché du travail als relevant erachteten Klauseln. Konkret umfassen die Usages weit mehr als nur Mindestlohn und Arbeitszeit: Arbeits- und Ruhezeit, Klassifizierung, Lohnindexierung, Überstunden, Nacht-/Wochenendarbeit, 13. Monatslohn, Ferien und Feiertage, Krankengeld, Mutterschaftsurlaub, Unfallversicherung usw.

5.8 Materielle Erstreckungswirkung ohne Erstreckungsverfahren

Das Bundesgericht stellt klar: Die Usages de la petite enfance sind inhaltlich auf die Bestimmungen der CCT der Stadt Genf kalibriert. Da dieser GAV weder ordentlich noch erleichtert erstreckt wurde, bewirkt die Verpflichtung, diese Usages einzuhalten, materiell dasselbe wie eine Erstreckung (vgl. Art. 1 Abs. 2, Art. 4 LECCT) – ohne dass die Voraussetzungen des Art. 2 LECCT erfüllt und das Verfahren nach Art. 7 ff. LECCT eingehalten wurden. Das blosse 50%-Quorum (entsprechend Art. 2 Ziff. 3bis LECCT) reicht nicht aus: Selbst für eine erleichterte Erstreckung müssen die übrigen Voraussetzungen (Feststellung der missbräuchlichen Unterbietung nach Art. 1a Abs. 1 LECCT) erfüllt und das Verfahren nach Art. 7 ff. LECCT eingehalten werden; zudem ist die erleichterte Erstreckung auf Mindestlohn und Arbeitszeit beschränkt (Art. 1a Abs. 2 lit. a LECCT).

5.9 Abgrenzung zur bisherigen Rechtsprechung (indirekter Zwang)

Das Bundesgericht hatte bisher anerkannt, dass Kantone GAV-Bedingungen als Voraussetzung für die Gewährung staatlicher Subventionen oder öffentlicher Aufträge auferlegen dürfen, ohne dass eine Erstreckung im Sinne der LECCT vorliegen muss – solange die betroffenen Unternehmen frei bleiben, auf die Subvention oder den Auftrag zu verzichten (BGE 124 I 107 E. 2e; Urteile 2C_642/2018 vom 29.3.2019 E. 5.1; 2C_728/2011 vom 23.12.2011 E. 7.3). Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar: Die Beschwerdeführerin erhält keine Subvention und unterliegt auch keinem öffentlichen Auftragswesen.

5.10–5.11 Fehlende Freiwilligkeit und Vertragsbrüchigkeit

Die Beschwerdeführerin ist nicht frei, die Usages einzuhalten oder nicht. Art. 25 Abs. 1 LIRT/GE (Fassung seit 1.6.2023) unterstellt die Usages allen Unternehmen, für die eine besondere gesetzliche Bestimmung dies vorsieht. Für Krippen ergibt sich die Pflicht aus Art. 30 Abs. 2 lit. f LAPr/GE: Die Betriebsbewilligung wird nur erteilt und aufrechterhalten, wenn der Betreiber einen GAV für das Kleinkindpersonal oder die Usages im Sinne der LIRT/GE einhält. Die Beschwerdeführerin – eine nicht subventionierte Krippe – ist also gezwungen, die Klauseln der CCT der Stadt Genf zu beachten, ohne Vertragspartei zu sein und ohne dass dieser GAV erstreckt wurde. Bei Nichtbeachtung drohen ihr nicht nur der Entzug der Betriebsbewilligung, sondern auch die Sanktionen von Art. 45 Abs. 1 LIRT/GE (Verweigerung der Usages-Bescheinigung, Administrativbusse bis 60'000 Fr., Ausschluss von öffentlichen Aufträgen).

Das Bundesgericht kommt zum Schluss: Die Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Einhaltung der Usages bewirkt materiell die Erstreckung eines grossen Teils der CCT der Stadt Genf, ohne dass die Voraussetzungen (Art. 2 LECCT), das Verfahren (Art. 7 ff. LECCT) und die Befristung (Art. 12 Abs. 2, Art. 17 LECCT) eingehalten wurden – und ohne dass eine staatliche Hilfe oder ein öffentlicher Auftrag dies rechtfertigen würde. Dieses Vorgehen umgeht die Bedingungen und das Verfahren der LECCT und verstösst gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV). Die Sanktionen gegen die Beschwerdeführerin entfallen daher.

6. Ergebnis

Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit sie zulässig ist, und der angefochtene Entscheid der Cour de justice vom 15.7.2024 wird aufgehoben. Keine Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 und 4 BGG). Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung von 2'500 Fr. (Art. 68 Abs. 1 und 3 BGG), zu Lasten des Kantons Genf. Die Sache wird an die Cour de justice zurückgewiesen, damit sie über die kantonalen Verfahrenskosten neu entscheidet (Art. 67, 68 Abs. 5 BGG).

Einordnung in die Rechtsprechung

Abgrenzung zu BGE 124 I 107 und den Urteilen 2C_728/2011 sowie 2C_642/2018

Bisher hatte das Bundesgericht anerkannt, dass Kantone GAV-Bedingungen als Voraussetzung für Subventionen oder öffentliche Aufträge auferlegen dürfen («mittelbarer Zwang»), solange die Unternehmen frei bleiben, auf die Leistung zu verzichten (BGE 124 I 107 E. 2e/4c/cc; 2C_642/2018 E. 5.1; 2C_728/2011 E. 7.1/7.4). Der vorliegende Entscheid grenzt sich deutlich davon ab: Wo keine Freiwilligkeit besteht – weil die Einhaltung der Usages Voraussetzung für die Ausübung der beruflichen Tätigkeit selbst ist (Betriebsbewilligungspflicht nach Art. 30 Abs. 2 lit. f LAPr/GE) und keine Subvention den «Gegenseitigkeitscharakter» schafft –, kann sich der Kanton nicht auf die Rechtsprechung zum indirekten Zwang berufen.

Abgrenzung zu 2C_577/2023 vom 9.4.2024

Im Vorverfahren betreffend die Schwestergesellschaft C.________ Sàrl (Krippe V.________) hatte das Bundesgericht die Usages-Pflicht unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27, 36 BV) geprüft und für verfassungsmässig erachtet. Die LECCT-Frage wurde dort nicht aufgeworfen und daher nicht geprüft (Art. 106 Abs. 2 BGG). Der vorliegende Entscheid ergänzt mithin die bisherige Rechtsprechung um eine entscheidende Dimension: Selbst wenn die Usages-Pflicht die Wirtschaftsfreiheit nicht verletzt, kann sie gegen den Vorrang des Bundesrechts verstossen, wenn sie materiell eine GAV-Erstreckung bewirkt, ohne die Voraussetzungen der LECCT zu erfüllen.

Abschliessender Charakter der LECCT

Das Bundesgericht bestätigt und präzisiert seine ständige Rechtsprechung, wonach die LECCT abschliessend ist (BGE 143 I 403 E. 7.3.2; 2C_728/2011 E. 7.2): Der Bund hat die Kompetenz aus Art. 110 Abs. 1 lit. d BV abschliessend ausgeübt. Kantone können die Erstreckung von GAV nicht durch andere rechtstechnische Mittel umgehen, insbesondere nicht durch die Qualifizierung als «Usages» nach kantonalem Recht. Die «Règle d'or» des Genfer Rechts – die Übernahme eines nicht erstreckten GAV als Usages, wenn die gebundenen Arbeitgeber 50% der Arbeitnehmer beschäftigen – ist materiell eine Erstreckung und verletzt den Vorrang des Bundesrechts.

Grundsätzliche Bedeutung

Das Urteil klärt eine bislang offene Frage von prinzipieller Bedeutung: Die kantonale Befugnis zur Feststellung von «Usages» (hier: Art. 23 LIRT/GE) endet dort, wo sie den abschliessenden Rahmen der LECCT sprengt. Kantonale Mechanismen, die nicht erstreckte GAV über Umwege (hier: «Règle d'or») auf alle Branchenakteure ausdehnen – insbesondere ohne Befristung und ohne Erstreckungsverfahren –, sind bundesrechtswidrig. Dies gilt umso mehr, als die «Règle d'or» inhaltlich weiter geht als selbst eine erleichterte Erstreckung nach Art. 1a LECCT, die nur Mindestlohn und Arbeitszeit umfassen würde.

Fazit

Das Bundesgericht bejaht in 5er-Besetzung (Art. 22 Abs. 1 lit. c BGG) einen Verstoss gegen den Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 BV): Die Genfer «Règle d'or», die über die Feststellung von «Usages» die nicht erstreckte CCT der Stadt Genf im Kleinkindsektor auf alle Krippenbetreiber ausdehnt, umgeht die abschliessenden Regelungen der LECCT zu den Voraussetzungen, dem Verfahren und der Befristung von GAV-Erstreckungen. Die bisherige Rechtsprechung zum «mittelbaren Zwang» bei Subventionen und öffentlichen Aufträgen ist nicht anwendbar, da die Beschwerdeführerin keine Subvention erhält und die Einhaltung der Usages Voraussetzung für die Betriebsbewilligung ist. Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben; die Sanktionen entfallen. Der Kanton Genf muss seine Usages-Feststellung im Kleinkindsektor neu gestalten, damit sie den Vorgaben der LECCT entsprechen – entweder durch eine formelle Erstreckung der CCT oder durch eine Beschränkung der Usages auf Bestimmungen, die nicht den Charakter einer GAV-Erstreckung haben.