Executive Summary

• Kernpunkt: Der NDB hat das Auskunftsgesuch eines Vereins über seine in den Informationssystemen "ELD" und "OSINT-Portal" gespeicherten Daten unzureichend begründet und damit das rechtliche Gehör verletzt; zudem ist die Übergangsbestimmung des neuen DSG (Art. 70) auf das EDÖB-Verfahren anwendbar.
• Entscheidung: Gutheissung der Beschwerde; Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung an das Bundesverwaltungsgericht sowie den NDB zur neuen Entscheidung.
• Bedeutung: Präzisierung der Begründungspflicht des NDB bei Aufschub von Auskunftsgesuchen — auch im Bereich der inneren Sicherheit genügt der bloss formelhafte Verweis auf "überwiegende öffentliche Geheimhaltungsinteressen" nicht; es ist eine umschreibende Begründung erforderlich. Zudem Klärung, dass Art. 70 DSG bei grundlegend neuen Verfahrensregelungen auch die geänderten NDG-Bestimmungen erfasst.

Sachverhalt

Der Verein A.________ stellte am 1. Juli 2022 dem Nachrichtendienst des Bundes (NDB) ein Auskunftsgesuch nach Art. 8 aDSG über sämtliche über ihn gespeicherten Daten. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2022 schob der NDB die Auskunft in zwei Bereichen auf:

• Für die in Art. 63 Abs. 2 NDG genannten Informationssysteme (GEVER NDB, IASA-GEX NDB, INDEX NDB) gestützt auf Art. 63 Abs. 2 NDG mit Verweis auf die Möglichkeit, den EDÖB um Prüfung zu ersuchen.
• Für die in Art. 63 Abs. 1 NDG genannten Informationssysteme (ELD und OSINT-Portal) gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. a aDSG wegen überwiegender öffentlicher Geheimhaltungsinteressen.

Der Beschwerdeführer gelangte in Bezug auf die Art. 63 Abs. 2 NDG-Systeme an den EDÖB, welcher ihm am 3. Juli 2023 mitteilte, dass entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder er eine Empfehlung an den NDB gerichtet habe. In Bezug auf die ELD und OSINT-Portal erhob der Beschwerdeführer Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde am 15. Januar 2025 ab, soweit es darauf eintrat. Es trat auf das Begehren um Überprüfung der EDÖB-Mitteilung nicht ein.

Erwägungen

Übergangsrechtliche Frage (Erwägung 3)

Die Vorinstanz hatte die Auffassung vertreten, Art. 70 DSG sei nicht einschlägig und die neue Verfahrensordnung (Wegfall der gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit nach aArt. 64 Abs. 3 und aArt. 65 NDG) sei sofort anwendbar. Das Bundesgericht hielt dem entgegen:

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten neue Verfahrensregeln grundsätzlich als sofort und vollumfänglich anwendbar. Dieser Grundsatz gelte jedoch nicht, wenn das neue Recht eine grundlegend neue Verfahrensordnung mit sich bringe (BGE 144 II 273 E. 2.2.4; 137 II 409 E. 7.4.5). Dies treffe hier zu, da die Abschaffung der Überprüfungsmöglichkeit durch das Bundesverwaltungsgericht mit einer Stärkung der Befugnisse des EDÖB verbunden war (vgl. Botschaft DSG-Revision, BBl 2017 6941, S. 7188).

Massgebend sei, dass die EDÖB-Prüfung und -Mitteilung vom 3. Juli 2023 noch nach dem bis zum 31. August 2023 geltenden alten Recht erfolgt sei. Dem Beschwerdeführer standen im Zeitpunkt der Prüfung die neuen, weitergehenden Untersuchungsbefugnisse des EDÖB noch nicht zur Verfügung. Ihn der Möglichkeit der gerichtlichen Überprüfung zu berauben, ohne ihm die kompensatorischen neuen Befugnisse des EDÖB zugutekommen zu lassen, verstosse gegen den Vertrauensschutz.

Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) Kommentierung auf glossagens.ch

«Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.»

Begründungspflicht beim Aufschub der Auskunft (Erwägung 4)

Massgebliche Rechtsgrundlagen

Das Auskunftsrecht für die Informationssysteme ELD und OSINT-Portal richtet sich nach dem aDSG. Nach Art. 8 Abs. 1 aDSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft darüber verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden. Art. 9 Abs. 2 lit. a aDSG erlaubt einem Bundesorgan die Verweigerung, Einschränkung oder Aufschiebung der Auskunft, soweit dies wegen überwiegender öffentlicher Interessen, insbesondere der inneren oder äusseren Sicherheit der Eidgenossenschaft, erforderlich ist. Art. 9 Abs. 5 aDSG verlangt, dass bei Verweigerung, Einschränkung oder Aufschiebung der Auskunft angegeben werden muss, aus welchem Grund dies geschieht.

Anforderungen an die Begründung

Das Bundesgericht stellte klar, dass aus dem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) und aus Art. 35 Abs. 1 VwVG die Pflicht zur Begründung von Verfügungen folgt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann.

Im Bereich der inneren Sicherheit gelten zwar eingeschränkte Begründungsanforderungen: Der Inhalt geheim zu haltender Daten darf auch auf dem Weg der Verfügungsbegründung nicht bekannt gemacht werden. Die Behörde darf sich aber nicht bloss auf den Verweis auf die anwendbare gesetzliche Bestimmung beschränken. Vielmehr ist auf eine umschreibende Begründung auszuweichen (BGE 141 I 201 E. 4.5.2; Urteil 1C_597/2020 vom 14. Juni 2021 E. 5.3 f.).

Anwendung auf den vorliegenden Fall

Der NDB hatte in seiner Verfügung vom 9. Dezember 2022 lediglich erklärt, überwiegende öffentliche Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a aDSG stünden der Auskunftserteilung entgegen. Erst im Beschwerdeverfahren ergänzte der NDB, dass es um acht Presse- und Agenturmeldungen im OSINT-Portal sowie einen ELD-Eintrag zu einem Anlass gehe, bei dem der Name des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit öffentlichen Anlässen erwähnt werde, die wegen einzelner Teilnehmer für die Aufgabenerfüllung des NDB relevant sein könnten.

Das Bundesgericht hielt diese Begründung für zu vage und unzureichend. Es fehle an einer zumindest umschreibenden Erklärung: - Um was für eine Art von öffentlichen Veranstaltungen es sich handelt; - In welcher Art und Weise die Teilnehmer die innere Sicherheit gefährden könnten; - Inwiefern die Preisgabe der Identität gewisser Teilnehmer die Sicherheitsbedrohung vergrössern würde.

Der Hinweis auf mögliche Rückschlüsse auf die Arbeitsweise des NDB sei ohne weitere Erklärung nichtssagend und trage nicht ausreichend zum Verständnis der Gründe für den Aufschub bei.

Auch die vertrauliche Aktennotiz, die der NDB nur dem Gericht vorlegte, genügte den Anforderungen nicht. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Aktennotiz ungeeignet sei, den Aufschub im Sinne von Art. 9 Abs. 5 aDSG zu begründen, da sich den ergänzenden Ausführungen kein die privaten Interessen des Beschwerdeführers überwiegendes öffentliches Sicherheitsinteresse entnehmen lasse.

Art. 9 Abs. 2 lit. a aDSG (SR 235.1) «Darüber hinaus kann der Inhaber einer Datensammlung die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben, wenn: a. er ein Bundesorgan ist und ein überwiegendes öffentliches Interesse, insbesondere der inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweiz, die Verweigerung, Einschränkung oder Aufschiebung der Auskunft erfordert.»

Art. 63 Abs. 1 NDG (SR 121) «Das Auskunftsrecht betreffend die Informationssysteme ELD, OSINT-Portal und Quattro P, betreffend die administrativen Daten in GEVER NDB sowie betreffend die Daten in den Speichersystemen nach den Artikeln 36 Absatz 5 und 58 richtet sich nach dem DSG.»

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung und Präzisierung von BGE 141 I 201

Das Urteil bestätigt und präzisiert die in BGE 141 I 201 aufgestellten Anforderungen an die Begründungspflicht bei Aufschub von Auskunftsrechten im Bereich der Nachrichtendienste. Während BGE 141 I 201 den Grundsatz aufstellte, dass auch bei Geheimhaltungsinteressen eine umschreibende Begründung erforderlich ist und der blosse Verweis auf die anwendbare Gesetzesbestimmung nicht genügt, konkretisiert das vorliegende Urteil diese Anforderungen:

• Die Begründung muss zumindest umschreibend die Art der betroffenen Daten, die Art der Veranstaltungen oder Sachverhalte und den konkreten Bezug zwischen der Geheimhaltung und der Sicherheitsgefährdung darlegen.
• Die pauschale Behauptung, die Auskunft ermögliche Rückschlüsse auf die Arbeitsweise des NDB, genügt den Anforderungen nicht.
• Eine nur dem Gericht zugängliche vertrauliche Aktennotiz kann die fehlende Begründung gegenüber dem Beschwerdeführer nicht ersetzen, da die Begründungspflicht nach Art. 9 Abs. 5 aDSG der betroffenen Person die Möglichkeit geben muss, die Tragweite des Entscheids zu verstehen und ihn gegebenenfalls anzufechten.

Neue Akzente im Übergangsrecht

In Erwägung 3 setzt das Bundesgericht einen wichtigen Akzent im intertemporalen Recht: Bei grundlegend neuen Verfahrensregelungen — wie dem Wegfall der gerichtlichen Überprüfung von EDÖB-Mitteilungen — findet die Übergangsbestimmung des Art. 70 DSG auch auf die durch die DSG-Revision geänderten NDG-Bestimmungen Anwendung. Dies geht über eine rein formelle Lesart von Art. 70 DSG hinaus, der wörtlich nur auf die Artikel 1–74 des DSG verweist. Das Gericht begründet dies mit dem Vertrauensschutz: Die betroffene Person darf nicht die gerichtliche Überprüfungsmöglichkeit verlieren, ohne gleichzeitig in den Genuss der kompensatorischen neuen EDÖB-Befugnisse zu kommen.

Offengelassen wurde die Frage der EMRK-Konformität des seit dem 1. September 2023 geltenden Verfahrens beim Aufschub nach Art. 63 Abs. 2 NDG, das keine gerichtliche Überprüfung der EDÖB-Mitteilung mehr vorsieht (vgl. BGE 138 I 6 zur EMRK-Konformität des früheren indirekten Auskunftsrechts nach aBWIS).

Verhältnis zum 5er-Urteil 1C_377/2019

Das Urteil bestätigt die Linie von Urteil 1C_377/2019 vom 1. Dezember 2026 (nicht publiziert in BGE 147 I 280), wonach der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. a BGG im Nachrichtendienstbereich nicht greift und die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist.

Fazit

Das Bundesgericht hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung zurück. In prozeduraler Hinsicht ist das Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, die Mitteilung des EDÖB vom 3. Juli 2023 sowie deren Umsetzung zu überprüfen (Erw. 3). In materieller Hinsicht muss der NDB entweder die begehrte Auskunft erteilen oder den Aufschub neu ausreichend begründen (Erw. 4.5). Das Urteil stärkt die Stellung von Auskunftsgesuchstellenden gegenüber dem Nachrichtendienst: Selbst im Bereich der inneren Sicherheit dürfen Geheimhaltungsinteressen nicht bloss formelhaft geltend gemacht werden — es bedarf einer umschreibenden Begründung, die die betroffene Person in die Lage versetzt, die Tragweite des Entscheids zu verstehen und gegebenenfalls rechtlich dagegen vorzugehen.