Executive Summary

• Kernpunkt: Ein Unternehmen für Kanalisationsreinigung und -sanierung ist keine entreprise mixte authentique; sein Sektor "travaux" erfüllt nicht die drei kumulativ erforderlichen Autonomiekriterien für ein separates Unterstellungsverhältnis unter die CCT RA.
• Entscheidung: Das Bundesgericht bestätigt, dass G.________ SA als entreprise mixte non authentique nicht in den sachlichen Geltungsbereich der CCT RA fällt. Der transitorische Rechtsschutz aufgrund von Vertrauensschutz/Verbot willkürlicher Rechtsanwendung (bonne foi) wird aufrechterhalten, jedoch auf den Zeitraum bis zum 28. Februar 2021 befristet.
• Beschwerdegegner: Die Beschwerden der sechs Arbeitnehmer (9C_147/2024) sind teilweise gutgeheissen worden, soweit sie eigene Leistungsansprüche betreffen; im Übrigen abgewiesen. Die Beschwerde der G.________ SA (9C_163/2024) ist teilweise gutgeheissen worden hinsichtlich des eigenen Unterstellungsstatus; die Schlussanträge Nrn. 5 und 6 (Leistungsansprüche der Arbeitnehmer) sind als unzulässig erklärt worden.
• Bedeutung: Präzisierung der drei kumulativen Kriterien für eine entreprise mixte authentique im Geltungsbereich von Allgemeinverbindlicherklärungen; Klarstellung, dass die blosse technische Selbstständigkeit einer Leistung nicht für eine organisatorische Autonomie des Sektors genügt; Bestätigung der Grundsätze zur Beschwerdelegitimation Dritter (Drittbeschwerde pro Adressat) und zur präjudiziellen Zuständigkeit des BVG-Richters über CCT-Fragen.

Sachverhalt

Die Société Suisse des Entrepreneurs (SSE) und die Gewerkschaften Unia und Syna haben am 12. November 2002 die Convention collective de travail pour la retraite anticipée dans le secteur principal de la construction (CCT RA) geschlossen, deren Geltungsbereich durch Bundesbeschluss auf das gesamte Schweizer Staatsgebiet (mit Ausnahme des Wallis) erstreckt wurde. Zur Umsetzung wurde die Fondation FAR errichtet.

G.________ SA ist ein Unternehmen mit Sitz in U.________, das in den Bereichen Kanalisationsreinigung, -inspektion, -sanierung sowie kleineren Bau- und Reparaturarbeiten tätig ist. Die Fondation FAR hatte die Gesellschaft 2013 aufgrund einer Selbsterklärung als dem Geltungsbereich der CCT RA unterstellt erklärt, wobei sie sich auf die sogenannte "Klausel der 500'000 Fr." stützte. Nachdem der Bundesrat am 14. Juni 2016 diese Klausel als rechtswidrig beurteilt hatte, teilte die Fondation FAR der Gesellschaft 2018 mit, dass sie nicht mehr unterstellt sei. In der Folge stritten die Parteien über den Zeitpunkt und die Reichweite der Entunterstellung.

Acht Arbeitnehmer der G.________ SA klagten vor der Cour de justice des Kantons Genf auf Feststellung des fortdauernden Unterstellungsverhältnisses und auf Zusprechung von Leistungen der Fondation FAR. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Gesellschaft bis zum 28. Februar 2021 unterstellt blieb, sprach zwei Arbeitnehmern (A.________ und B.________) reduzierte Übergangsrenten zu und wies die Klagen der übrigen Arbeitnehmer ab. Die Gesellschaft ihrerseits focht den Entscheid an.

Erwägungen

Beschwerdelegitimation (E. 2)

Das Bundesgericht differenziert sorgfältig zwischen der Legitimation der Gesellschaft und jener der Arbeitnehmer.

Legitimation der Gesellschaft (9C_163/2024): Die Gesellschaft ist durch den angefochtenen Entscheid direkt betroffen, da Ziffer 2 des Dispositivs die Dauer ihrer Unterstellung unter die CCT RA festlegt und sie solidarisch zur Tragung der Prozesskosten verurteilt wird. Der Entscheid ist insoweit vollstreckbar und unmittelbar rechtswirkend für sie. Die Gesellschaft hat daher ein schutzwürdiges Eigeninteresse an der Anfechtung derjenigen Punkte, die ihren eigenen Unterstellungsstatus und ihre Kostenpflicht betreffen (Ziffern 3-4 und 7-14 der Rechtsbegehren). Dagegen ist sie nicht legitimiert, im eigenen Namen Leistungsansprüche ihrer Arbeitnehmer geltend zu machen (Ziffern 5-6): Diese Ansprüche stehen den Arbeitnehmern persönlich zu; ohne Zession oder besondere gesetzliche Grundlage kann der Arbeitgeber sie nicht stellvertretend durchsetzen (sog. Drittbeschwerde pro Adressat).

Art. 89 Abs. 1 BGG (SR 173.110) Kommentierung auf glossagens.ch

«Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer: a. vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; b. durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und c. ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.»

Legitimation der Arbeitnehmer (9C_147/2024): Die sechs beschwerdeführenden Arbeitnehmer sind für die Geltendmachung eigener Leistungsansprüche legitimiert. Sie können jedoch nicht Rechte Dritter (nicht beschwerdeführender Arbeitnehmer H.________ und I.________) geltend machen.

Präjudizielle Zuständigkeit des BVG-Richters: Das Bundesgericht präzisiert, dass der Richter nach Art. 73 BVG zwar nicht für autonome CCT-Streitigkeiten zuständig ist, jedoch präjudiziell über die Unterstellung eines Unternehmens unter eine allgemeinverbindlich erklärte CCT entscheiden darf, wenn dies für die Beurteilung von BVG-Leistungsansprüchen erforderlich ist (Bestätigung von ATF 137 III 556 E. 3; 98 II 205 E. 1). Die Vorinstanz durfte somit die Frage der Unterstellung präjudiziell beurteilen; ihr Dispositiv-Ziffer 2 geht jedoch in seiner Reichweite über das rein Präjudizielle hinaus und berührt die Rechtsstellung der Gesellschaft unmittelbar.

Unterstellung unter die CCT RA — entreprise mixte authentique (E. 5-8)

Massgeblicher rechtlicher Rahmen

Das Bundesgericht legt die massgeblichen Bestimmungen des Allgemeinverbindlicherklärungsbeschlusses (ACF ECA CCT RA) und die Grundsätze zur Unterstellung von gemischten Unternehmen dar. Eine entreprise mixte, deren Tätigkeit nur teilweise in den sachlichen Geltungsbereich einer allgemeinverbindlich erklärten CCT fällt, ist nur dann unterstellt, wenn ihr in den Geltungsbereich fallender Sektor als Teilunternehmen ausreichende Autonomie aufweist (entreprise mixte authentique). Die dafür massgeblichen drei kumulativen Kriterien lauten:

1. Die Arbeitnehmer müssen eindeutig einem autonomen Teilunternehmen zugeordnet werden können;
2. Die der CCT unterstehenden Arbeiten dürfen nicht nur hilfsweise im Rahmen der anderen Tätigkeiten des Unternehmens ausgeführt werden;
3. Das Teilunternehmen muss nach aussen, gegenüber der Kundschaft, als eigenständiger Anbieter unterschiedlicher Produkte oder Dienstleistungen auftreten.

Würdigung der drei Kriterien

Kriterium 1 — Personelle Zuordnung: Die Vorinstanz stellte erhebliche Unstimmigkeiten bei den Mitarbeiterlisten fest. Die Zahl der dem Sektor "travaux" zugeordneten Personen variierte je nach Quelle (Organigramm: 7 Maurer; Selbsterklärungsliste: 11-12 Personen). Einige als Maurer deklarierte Mitarbeiter waren als Chauffeure angestellt worden; andere waren der Fondation FAR gemeldet, obwohl die Gesellschaft selbst einräumte, dass sie keine unterstellungspflichtigen Tätigkeiten ausübten. Zudem ergab der Kontrolleinsatz von 2017, dass kein einziger der gemeldeten Arbeitnehmer das ganze Jahr über vollumfänglich CCT-RA-pflichtige Arbeiten ausübte. Die Quote des Bauhauptgewerbe-Umsatzes lag bei rund 5 % des Gesamtumsatzes, was maximal drei Vollzeitäquivalenten entsprach. Das Bundesgericht lässt die Frage, ob dieses Kriterium erfüllt ist, offen, da die beiden anderen Kriterien nicht erfüllt sind.

Kriterium 2 — Nicht nur hilfsweise Ausführung: In der Selbsterklärung von 2013 beschrieb die Gesellschaft ihren Sektor "travaux" als umfassend "petits travaux sur les canalisations et recherches". Der Kontrollbericht von 2017 stellte fest, dass eine Trennung zwischen einem Bauteilunternehmen und den übrigen Tätigkeiten nicht denkbar sei, da das Volumen der Bauarbeiten zu gering sei. Die vorgelegten Rechnungen und Arbeitsaufträge zeigten durchweg zusammengesetzte Leistungen, bei denen Bauarbeiten (z.B. Rohrersatz, Schachtreparatur, Erdarbeiten) mit Inspektions-, Reinigungs- und Sanierungsleistungen vermischt waren. Bauarbeiten waren regelmässig in eine Leistungskette eingebunden, die mit Diagnose und Inspektion begann. Das Bundesgericht bestätigt, dass diese Befunde nicht willkürlich sind.

Die Beschwerdeführer machten geltend, dass der Bau von Kanalisationen und der Separationsanschluss technisch unabhängig von der Kanalisationsreinigung ausgeführt werden könnten. Das Bundesgericht hält dem entgegen, dass die blosse technische Möglichkeit der unabhängigen Ausführung nicht genügt: Massgeblich ist die funktionale Stellung der Tätigkeit innerhalb der konkreten Unternehmensorganisation. Auch eine technisch unterscheidbare Leistung kann in die Haupttätigkeit so eng eingebunden sein, dass sie nicht als eigenständiger Sektor qualifiziert.

Die Berufung auf die SIA-Norm 190 (periodische Kanalisationsinspektion) verfängt nicht: Dass eine technische Norm für ein Bauwerk dessen Inspektion und Unterhalt regelt, bedeutet nicht, dass jedes Unternehmen, das diese Leistungen erbringt, dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen ist. Die konventionelle Qualifikation hängt von der konkreten Natur der Leistungen, der das Unternehmen prägenden Tätigkeit und seiner effektiven Marktorganisation ab, nicht davon, ob die Interventionen ein der SIA-Norm unterstehendes Bauwerk betreffen.

Kriterium 3 — Eigenständiges Auftreten auf dem Markt: Die Gesellschaft selbst hatte in ihrer Selbsterklärung von 2013 die Frage, ob jeder Sektor nach aussen als eigenständiger Anbieter auftrete, verneint. Die Internetseite präsentierte das Unternehmen in erster Linie als Sanitäts- und Kanalisationsreinigungsunternehmen. Die Bauleistungen (Maurerarbeiten, Kanalisation, Tiefbau) nahmen darin eine sekundäre Stellung ein. Wenn Kunden die Gesellschaft für Inspektion oder Unterhalt einer Leitung beauftragten, ergab sich die Notwendigkeit von Bauarbeiten oft erst im Verlauf des Einsatzes. Nicht alle Fahrzeuge wiesen einen Hinweis auf Bauhauptgewerbeleistungen auf. Das Bundesgericht bestätigt die Würdigung der Vorinstanz, wonach der Sektor "travaux" nicht als eigenständiger Anbieter unterschiedlicher Leistungen auf dem Markt in Erscheinung trat.

Umsatzanteil: Das Bundesgericht präzisiert, dass der Umsatzanteil für sich allein kein entscheidendes Kriterium darstellt (Bestätigung von ATF 141 V 657 E. 4.6.1). Ein bescheidener Sektor kann autonom sein, während eine wirtschaftlich bedeutsame Tätigkeit in die Haupttätigkeit integriert bleiben kann. Die Vorinstanz hat den Umsatzanteil nicht als alleinige Grundlage verwendet, sondern als einen Indikator unter mehreren, namentlich um die Behauptung zu relativieren, die gemeldeten Arbeitnehmer hätten den Grossteil ihrer Zeit für Bauhauptgewerbetätigkeiten verwendet.

Mitgliedschaft bei der SSE und Unterstellung unter die CCT CN: Die Zugehörigkeit der Gesellschaft zur Société Suisse des Entrepreneurs und die Anwendung der CCT CN führen nicht zur Unterstellung unter die CCT RA. Jede CCT definiert ihren eigenen Geltungsbereich; die Unterstellung unter eine CCT kann nicht ohne weiteres auf eine andere übertragen werden.

Vertrauensschutz und transitorischer Rechtsschutz (E. 9)

Die Fondation FAR hatte die Gesellschaft 2013 aufgrund der nachträglich als rechtswidrig beurteilten "Klausel der 500'000 Fr." für unterstellt erklärt und diese Praxis über mehr als zehn Jahre aufrechterhalten. Der Bundesrat erklärte diese Klausel am 14. Juni 2016 für rechtswidrig.

Die Vorinstanz hielt die Fondation FAR für das gesamte Geschehen verantwortlich und bejahte einen Vertrauensstatbestand zugunsten der Arbeitnehmer und der Gesellschaft. Diese konnten sich in gutem Glauben auf die von der Fondation FAR getroffenen Entscheide verlassen und ihre Dispositionen (insbesondere die Beitragszahlungen) entsprechend einrichten. Ein Vertrauensschutz verlangt jedoch nicht den unbegrenzten Fortbestand des früheren Regimes, sondern die Gewährung einer angemessenen Anpassungsfrist.

Zur Bestimmung der Dauer dieser Übergangsfrist zog die Vorinstanz Art. 3 Abs. 3bis des Reglements FAR analog heran, welcher für freiwillige Anschlussverträge eine dreijährige Kündigungsfrist vorsieht. Das Bundesgericht bestätigt diesen Ansatz und den daraus resultierenden Zeitraum bis zum 28. Februar 2021 (drei Jahre ab der Mitteilung vom 28. Februar 2018).

Die Gesellschaft wendet ein, die Dreijahresfrist benachteilige sie und die Arbeitnehmer, da nach Ablauf dieser Frist kein Arbeitnehmer mehr Anrecht auf eine Übergangsrente habe. Das Bundesgericht hält dem entgegen, dass die Anpassungsfrist nicht den Zweck hat, einen uneingeschränkten Fortbestand der Unterstellung zu sichern, sondern den betroffenen Personen eine angemessene Übergangszeit zu gewähren. Innerhalb dieser Frist bleiben die Arbeitnehmer für die unterstellten Beschäftigungsverhältnisse geschützt; danach endet die Unterstellung rechtsmässig.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in der Kontinuität einer gefestigten Rechtsprechung zu den Kriterien der entreprise mixte authentique und bestätigt und präzisiert diese in mehrfacher Hinsicht:

1. Drei kumulative Autonomiekriterien (bestätigt): ATF 141 V 657, 9C_711/2017, 9C_454/2016 und 9C_570/2020 werden bestätigt. Die Kriterien der personellen Zuordenbarkeit, der nicht bloss hilfsweisen Ausführung und des eigenständigen Auftretens auf dem Markt bleiben kumulativ.

2. Technische Selbstständigkeit genügt nicht (Präzisierung): Das Urteil präzisiert, dass die blosse Möglichkeit, eine Leistung technisch unabhängig von der Haupttätigkeit zu erbringen, für die Qualifizierung als autonomer Sektor nicht ausreicht. Massgeblich ist die funktionale Einbettung in die konkrete Unternehmensorganisation (E. 8.3.3.1). Dies grenzt die Rechtsprechung gegenüber einem formalen Verständnis der Sektorautonomie ab.

3. Umsatzanteil als alleiniges Kriterium untauglich (bestätigt): Wie bereits in 9C_570/2020 und 9C_75/2016 entschieden, ist der Umsatzanteil für sich allein nicht entscheidend. Das Urteil präzisiert, dass er jedoch als Indikator verwertbar ist, namentlich zur Überprüfung von Behauptungen über den zeitlichen Arbeitsaufwand.

4. SIA-Normen und konventionelle Qualifikation (Klarstellung): Die Anwendbarkeit einer CCT richtet sich nach der konkreten Unternehmensstruktur und Marktpräsenz, nicht nach technischen Normen, die für Bauwerke gelten. Die SIA-Norm 190 ändert nichts an der konventionellen Qualifikation des Unternehmens (E. 8.3.3.2).

5. Beschwerdelegitimation des Arbeitgebers bei Unterstellungsfragen (bestätigt): ATF 139 V 316 E. 1 wird bestätigt: Der Arbeitgeber ist zur Beschwerde legitimiert, soweit sein eigener Unterstellungsstatus und seine eigenen Pflichten betroffen sind. Für Leistungsansprüche der Arbeitnehmer fehlt hingegen die Legitimation (Drittbeschwerde pro Adressat).

6. Präjudizielle Zuständigkeit des BVG-Richters (bestätigt): Der Richter nach Art. 73 BVG kann präjudiziell über die Unterstellung unter eine CCT entscheiden, wenn dies für BVG-Leistungsansprüche erforderlich ist (9C_701/2017, 9C_211/2008). Die Bestimmung im Dispositiv über die Dauer der Unterstellung geht jedoch über das rein Präjudizielle hinaus und ist als solche selbstständig anfechtbar.

7. Vertrauensschutz bei rechtswidriger Unterstellungspraxis (bestätigt): Die Fondation FAR ist für eine über zehn Jahre aufrechterhaltene rechtswidrige Praxis verantwortlich. Der Vertrauensschutz gebietet eine angemessene Anpassungsfrist, jedoch nicht den unbegrenzten Fortbestand der Unterstellung. Die analoge Anwendung von vertraglichen Kündigungsfristen zur Bestimmung der Dauer der Übergangszeit wird bestätigt.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerden der sechs Arbeitnehmer (9C_147/2024) in sachlicher Hinsicht ab, soweit sie eigene Leistungsansprüche über den 28. Februar 2021 hinaus geltend machen, und erklärt ihre Anträge zugunsten Dritter als unzulässig. Die Beschwerde der Gesellschaft (9C_163/2024) wird teilweise gutgeheissen, soweit sie ihren eigenen Unterstellungsstatus betrifft, im Übrigen für unzulässig erklärt (Anträge auf Zusprechung von Leistungen an Arbeitnehmer). In der Sache wird die Qualifizierung als entreprise mixte non authentique bestätigt: Der Sektor "travaux" der G.________ SA erfüllt nicht die erforderlichen Autonomiekriterien. Das transitorische Unterstellungsverhältnis bis zum 28. Februar 2021 wird aufgrund von Vertrauensschutzgesichtspunkten aufrechterhalten.

Das Urteil ist von praktischer Bedeutung für alle gemischten Unternehmen, die teilweise in den Geltungsbereich einer allgemeinverbindlich erklärten CCT fallen könnten. Es macht deutlich, dass die konventionelle Qualifikation nicht von der technischen Selbstständigkeit einzelner Leistungen oder der Anwendbarkeit technischer Normen abhängt, sondern von der effektiven Organisation und Marktpräsenz des Unternehmens. Arbeitgeber können zudem nicht im eigenen Namen Leistungsansprüche ihrer Arbeitnehmer aus einer CCT durchsetzen; diese stehen den Arbeitnehmern persönlich zu.