Executive Summary

• Kernpunkt: Das Bundesgericht bestätigt, dass die PostCom modo legislatoris für die Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit von Unternehmensübernahmen durch die Post zuständig ist und dass Konkurrenten im Aufsichtsbeschwerdeverfahren Parteistellung geniessen.
• Zuständigkeit: Keine Auffangaufsicht des Bundesrates; die PostCom ist als zuständige Instanz zur Rechtskontrolle der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Übernahmen im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 lit. a POG berufen.
• Parteistellung: Konkurrenten der Post werden durch den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität in eine ausreichende Beziehungsnähe versetzt; ein darüber hinausgehendes schutzwürdiges Interesse ist nicht erforderlich.
• Prüfprogramm: Die Überprüfung beschränkt sich auf die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV) sowie das Quersubventionierungsverbot.
• Bedeutung: Grundsatzentscheid zur aufsichtsrechtlichen Kontrolle der privatwirtschaftlichen Tätigkeit der Post und zur Rechtsweggarantie für Konkurrenten bei fehlender spezialgesetzlicher Zuständigkeitsordnung.

Sachverhalt

Die A._______ AG (Beschwerdegegnerin), ein Unternehmen, das ERP-Software für kleinere und mittlere Unternehmen entwickelt, richtete im November 2021 eine Aufsichtsbeschwerde an die Eidgenössische Postkommission (PostCom). Sie beantragte, die Übernahme der Aktienmehrheit an der B._______ AG durch die Post CH AG (Beschwerdeführerin) rückgängig zu machen oder zumindest Massnahmen gegen Wettbewerbsverzerrungen zu ergreifen. Die Post CH AG hatte die B._______ AG, welche Software für Kommunikation und Prozessautomation entwickelt, im Oktober 2020 übernommen. Die Beschwerdegegnerin machte geltend, die Post CH AG werde durch die Übernahme zu einer direkten Konkurrentin; die Übernahme verletze das Quersubventionierungsverbot, entbehre der gesetzlichen Grundlage und verstosse gegen den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität.

Die PostCom trat auf die Aufsichtsbeschwerde nicht ein: Sie sei nur für die Überwachung des Quersubventionierungsverbots zuständig; der Beschwerdegegnerin fehle die für die Parteistellung erforderliche besondere Beziehungsnähe. Auch eine unzulässige Quersubventionierung konnte die PostCom nicht feststellen. Das Bundesverwaltungsgericht hob den Nichteintretensentscheid der PostCom auf: Es bejahte die Parteistellung der Beschwerdegegnerin als Konkurrentin und wies die Sache zur Neubeurteilung an die PostCom zurück, wobei diese nicht nur das Quersubventionierungsverbot, sondern auch die übrigen geltend gemachten Beschwerdegründe umfassend zu prüfen habe. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Post CH AG.

Erwägungen

Zulässigkeit der Beschwerde (E. 1)

Das Bundesgericht qualifiziert den angefochtenen Rückweisungsentscheid als selbständig eröffneten Zwischenentscheid über die Zuständigkeit gemäss Art. 92 BGG. Da der Entscheid der Vorinstanz primär die Frage der Zuständigkeit der PostCom betrifft und nicht zusammen mit dem Sachentscheid ergangen ist, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig. Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung (Art. 89 Abs. 1 lit. a-c BGG).

Zuständigkeit der PostCom (E. 3)

Die zentrale rechtliche Frage betrifft die Frage, welche Behörde für die Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Übernahme der B._______ AG durch die Post CH AG zuständig ist. Das Bundesgericht gelangt zum Schluss, dass eine Gesetzeslücke besteht, die modo legislatoris durch Zuweisung der Zuständigkeit an die PostCom zu schliessen ist.

Keine Zuständigkeit des Bundesrates: Die Beschwerdeführerin hatte sich auf eine Auffangaufsichtszuständigkeit des Bundesrates gestützt, der gemäss Art. 12 POG das Postorganisationsgesetz vollziehe. Das Bundesgericht weist dies mit mehreren Argumenten zurück: (a) Die Materialien zum alten wie zum neuen Postrecht belegen, dass dem Bundesrat lediglich eine Verordnungskompetenz, nicht aber eine operative Aufsicht über die Post zukommen sollte. (b) Die Eignerstrategie gemäss Art. 7 POG betrifft langfristige strategische Ziele, nicht die Rechtskontrolle operativer Entscheide; eine solche Zuständigkeit widerspräche der Konzeption der Post als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft. (c) Weder in den Botschaften noch in den parlamentarischen Debatten wurde eine Auffangaufsicht des Bundesrates jemals erwähnt — der Gesetzgeber ist sich der Problematik nicht bewusst gewesen. (d) Der Bundesrat selbst beansprucht in seiner Stellungnahme zur Motion Rechsteiner (21.4595) keine solche Zuständigkeit. (e) Entscheidend: Würde der Bundesrat über eine Aufsichtsbeschwerde befinden, wäre der Rechtsweg ans Bundesverwaltungsgericht ausgeschlossen (Art. 33 lit. a und b VGG), was einen unverhältnismässigen Eingriff in die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV darstellen würde.

Keine Zuständigkeit anderer Bundesbehörden: Auch dem BAKOM, der WEKO und weiteren Behörden kommt für die hier streitigen verfassungsrechtlichen Fragen keine Zuständigkeit zu. Die WEKO hat bereits eine Marktbeobachtung durchgeführt und keine genügenden Anhaltspunkte für missbräuchliche Verfahrensweisen gefunden; ihre Zuständigkeit beschränkt sich auf Wettbewerbsrecht im engeren Sinne.

Zuständigkeit der PostCom modo legislatoris: Das Bundesgericht schliesst sich der Vorinstanz an und weist die Zuständigkeit der PostCom zu. Dafür spricht: (a) Die PostCom ist bereits für die Überwachung der Marktordnung und des Quersubventionierungsverbots zuständig. (b) Die streitige Übernahme betrifft den Bereich von Art. 3 Abs. 1 lit. a POG (Postdienste und damit zusammenhängende Dienstleistungen), für den der PostCom umfangreiche Aufsichtsaufgaben obliegen. (c) Die Zuweisung an eine einzige Instanz vermeidet die Aufspaltung des Rechtswegs mit dem Risiko sich widersprechender Entscheide. (d) Der abschliessende Aufgabenkatalog in Art. 22 Abs. 2 PG steht der modo-legislatoris-Zuweisung nicht entgegen, da der Gesetzgeber die hier streitige Problematik nicht bedacht hat.

Art. 3 Abs. 1 POG (SR 783.1) Kommentierung auf glossagens.ch

«Die Post bezweckt, im In- und Ausland folgende Dienste zu erbringen: a. Beförderung von Postsendungen und Stückgütern in standardisierten Behältnissen sowie damit zusammenhängende Dienstleistungen; b. folgende Finanzdienstleistungen: 1. Dienstleistungen des Zahlungsverkehrs, 2. Entgegennahmen von Kundengeldern, 3. Konto- und damit zusammenhängende Dienstleistungen, 4. Anlagen im eigenen Namen, 5. weitere Finanzdienstleistungen im Auftrag Dritter; c. Dienste im regionalen Personenverkehr sowie damit zusammenhängende Dienstleistungen.»

Art. 22 Abs. 1 und 2 PG (SR 783.0) «1 Die PostCom trifft die Entscheide und erlässt die Verfügungen, die nach diesem Gesetz und den Ausführungsbestimmungen in ihrer Kompetenz liegen. 2 Sie hat folgende Aufgaben: [...] i. Sie überwacht die Einhaltung des Quersubventionierungsverbotes (Art. 19). [...]»

Art. 94 BV (SR 101) Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. 2 Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei. 3 Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft. 4 Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.»

Parteistellung der Beschwerdegegnerin (E. 4)

Das Bundesgericht bejaht die Parteistellung der Beschwerdegegnerin im Aufsichtsbeschwerdeverfahren vor der PostCom und gelangt dabei über die Vorinstanz noch hinaus.

Beziehungsnähe: Das Bundesgericht stellt auf die Rechtsprechung zur sogenannten Glarnersach (BGE 138 I 378) ab. Wie dort eine kantonale Gebäudeversicherungsanstalt, die über ein Monopol verfügte, in den Wettbewerb mit privaten Versicherern getreten war, so geht es hier darum, ob die Post CH AG mit der Übernahme der B._______ AG über das hinausgeht, was ihr an privatwirtschaftlicher Tätigkeit gestattet ist. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Post werde durch die Übernahme zu einer direkten Konkurrentin und verletze dabei verfassungsmässige Grundsätze (fehlende gesetzliche Grundlage, fehlendes öffentliches Interesse, Unverhältnismässigkeit). Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität erzeugt hier — vergleichbar mit der Glarnersach — die erforderliche Beziehungsnähe.

Kein zusätzliches schutzwürdiges Interesse erforderlich: Entgegen der Vorinstanz, die noch ein eigenes schutzwürdiges Interesse rechtlicher oder bloss tatsächlicher Natur verlangt hatte, stellt das Bundesgericht klar, dass sich die Beschwerdegegnerin unter dem Aspekt der Wettbewerbsneutralität nicht dagegen zur Wehr setzen kann, dass die Post CH AG als direkte Konkurrentin auftritt. Sie kann vielmehr nur geltend machen, dass die übernommene Gesellschaft nicht denselben Wettbewerbsregeln unterworfen sei wie sie selbst und der Staat bei seiner wettbewerblichen Tätigkeit Sonderrechte beanspruche (insb. Verletzung des Quersubventionierungsverbots). Mit diesem Prüfprogramm genügt die Beziehungsnähe für sich allein zur Begründung der Parteistellung.

Rechtsweggarantie: Hinzu kommt ein rechtsschutzrechtliches Argument: Wird der Beschwerdegegnerin die Parteistellung verweigert, verschliesst sich ihr der gerichtliche Rechtsschutz zur Prüfung der geltend gemachten Rechtsverletzungen, da ihr kein zivil- oder wettbewerbsrechtliches Verfahren zur Verfügung steht. Dies verstösst gegen die Rechtsweggarantie von Art. 29a BV (vgl. BGE 149 I 146; BGer 2D_53/2020 E. 4, nicht publiziert in BGE 149 I 146).

Kein reformatio in peius: Die unmittelbare Zuerkennung der Parteistellung durch das Bundesgericht ist zulässig, da dies das Dispositiv des angefochtenen Entscheids nicht ändert.

Prüfprogramm (E. 4.3.2)

Das Bundesgericht skizziert das Prüfprogramm für die materielle Beurteilung: Die Beschwerdegegnerin kann geltend machen, die Übernahme verletze Art. 94 BV, indem sie (1) nicht auf einer ausreichenden formell-gesetzlichen Grundlage beruhe, (2) nicht im öffentlichen Interesse liege und (3) unverhältnismässig sei. Da es hier nicht um einen Eingriff in die individualrechtliche Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) geht, beurteilen sich öffentliches Interesse und Verhältnismässigkeit nicht nach Art. 36 Abs. 2 und 3 BV, sondern nach Art. 5 Abs. 2 BV (wie bereits BGE 138 I 378 E. 8).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil steht in der Tradition der sogenannten Glarnersach (BGE 138 I 378), in der das Bundesgericht die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen für die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates (bzw. staatsnaher Unternehmen) umschrieben hat: formell-gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit und Wettbewerbsneutralität. Das vorliegende Urteil überträgt diese Grundsätze auf die spezialgesetzliche Aktiengesellschaft Schweizerische Post AG und präzisiert die Zuständigkeitsordnung bei Gesetzeslücken im Aufsichtsrecht.

Die Zuständigkeitsfrage modo legislatoris ist neu. Das Bundesgericht hat erstmals im Postrecht eine Gesetzeslücke im Aufsichtsbereich bejaht und diese durch Zuweisung der Kompetenz an die PostCom geschlossen. Dabei hat es die Argumente des Bundesrates, der selbst keine Aufsichtszuständigkeit beansprucht, und die systematische Stellung der Post als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft berücksichtigt. Das Urteil betont, dass bei der Lückenfüllung die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) zu beachten ist — ein Gesichtspunkt, der auch in BGE 149 I 146 E. 3 und in BGer 2D_53/2020 E. 4 (nicht publiziert in BGE 149 I 146) hervorgehoben wurde.

Die Parteistellung von Konkurrenten im aufsichtsrechtlichen Verfahren wurde in der Tendenz bereits durch die parallelen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (A-3607/2022, A-4762/2022, A-4764/2022, A-3629/2022, alle vom 12. November 2024) bejaht. Das Bundesgericht geht nun einen Schritt weiter, indem es das Erfordernis eines zusätzlichen schutzwürdigen Interesses (über die Beziehungsnähe hinaus) verneint und die Parteistellung unmittelbar zuerkennt.

Die Abgrenzung des Prüfprogramms nach Art. 5 Abs. 2 BV (statt Art. 36 Abs. 2 und 3 BV) folgt der bereits in BGE 138 I 378 E. 8 etablierten Dogmatik: Bei staatlicher Konkurrenztätigkeit, die nicht in die individualrechtliche Wirtschaftsfreiheit eingreift, massgeblich sind die allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze der Legalität, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde der Post CH AG vollumfänglich ab. Es bestätigt die Zuständigkeit der PostCom für die umfassende Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit der Übernahme der B._______ AG durch die Post CH AG — einschliesslich der Fragen der gesetzlichen Grundlage, des öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit, nicht bloss des Quersubventionierungsverbots. Der Beschwerdegegnerin wird die Parteistellung im Aufsichtsbeschwerdeverfahren vor der PostCom zuerkannt. Die Sache wird an die PostCom zur materiellen Beurteilung zurückgewiesen.

Das Urteil hat weitreichende Bedeutung: Es eröffnet Konkurrenten der Post den aufsichtsrechtlichen Rechtsweg auch für verfassungsrechtliche Fragen der Zulässigkeit von Unternehmensübernahmen und verpflichtet die PostCom, über diese Fragen materiell zu entscheiden. Gleichzeitig begrenzt das Gericht das Prüfprogramm auf die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse, Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV, Wettbewerbsneutralität) und stellt klar, dass eine Wettbewerbsbehinderung als solche nicht gerügt werden kann — sondern nur die Inanspruchnahme von Sonderrechten im Wettbewerb. Die Kosten von Fr. 5'000._ werden der Beschwerdeführerin auferlegt; eine Parteientschädigung von Fr. 6'000._ ist der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.