2C_287/2025 — Verbleiberecht EU/EFTA: Arbeitnehmereigenschaft bei nach Rentenalter aufgenommener Erwerbstätigkeit

Rechtsgebiet: Ausländerrecht / Freizügigkeitsabkommen EU/EFTA · Vorinstanz: Bundesverwaltungsgericht, Abteilung VI · Besetzung: II. öffentlich-rechtliche Abteilung, 3 Richter/innen · Verfahrensergebnis: Beschwerde gutgeheissen, Zurückweisung an Vorinstanz

Executive Summary

• Kernpunkt: Eine schwedische Staatsangehörige nahm erst nach Erreichen des Rentenalters und unter dem Druck drohenden Bewilligungsentzugs eine 80%-Erwerbstätigkeit bei nahen Familienangehörigen auf und berief sich danach auf das freizügigkeitsrechtliche Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA.
• Entscheidung: Das Bundesgericht korrigiert die Vorinstanz: Ein Arbeitspensum von 80% bei monatlich Fr. 2'560.95 Nettoeinkommen während 14 Monaten begründet formal die Arbeitnehmereigenschaft — die Vorinstanz zu Unrecht verneint. Die Sache wird aber zurückgewiesen, damit die Vorinstanz die offene Frage des Rechtsmissbrauchs prüft.
• Bedeutung: Präzisiert die Kasuistik zum Arbeitnehmerbegriff im FZA: Niedriglohn ("working poor") und familiäre Arbeitsverhältnisse schliessen die Arbeitnehmereigenschaft nicht per se aus. Gleichzeitig wird die Missbrauchsschwelle als eigenständige Prüfebene etabliert, die bei formal erfüllter Arbeitnehmereigenschaft gesondert zu prüfen ist.

Sachverhalt

A.________, eine 1954 geborene schwedische Staatsangehörige, reiste 2014 im Alter von 60 Jahren in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA für eine unselbständige Erwerbstätigkeit bei der Autogarage ihres damaligen Ehemanns. Diese Tätigkeit dauerte jedoch nur zwei Monate. Ab dem 1. Juni 2018 bezog sie eine ordentliche Altersrente von rund Fr. 110.-- monatlich sowie Ergänzungsleistungen; hinzu kam eine schwedische Rente von rund Fr. 306.--.

Nachdem ihr 2020 die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung in Aussicht gestellt worden war, reichte A.________ im Oktober 2020 zwei unbefristete Arbeitsverträge ein: eine 50%-Anstellung bei ihrer Tochter und eine 30%-Anstellung bei ihrer Schwiegertochter als Haushaltshilfe und Kinderbetreuerin, per 1. August 2020. Zwischen August 2020 und Ende September 2021 erzielte sie bei einem Gesamtpensum von 80% einen monatlichen Nettoverdienst von Fr. 2'560.95. Ab Oktober 2021 reduzierte sie das Pensum auf insgesamt ca. 15 Wochenstunden (monatlich rund Fr. 1'130.60) und gab die Tätigkeit per 31. Januar 2022 gänzlich auf. Daraufhin bezog sie erneut Ergänzungsleistungen.

Das SEM verweigerte mit Verfügung vom 15. Februar 2024 die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Verbleiberecht, einerseits weil ein Verbleiberecht nicht durch eine nach dem Pensionsalter begonnene Erwerbstätigkeit begründet werden könne, andererseits wegen Rechtsmissbrauch. Das Bundesverwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, jedoch mit anderer Begründung: Die Erwerbstätigkeit zwischen August 2020 und Januar 2022 begründe keine Arbeitnehmereigenschaft im Sinn von Art. 6 Anhang I FZA.

Erwägungen

Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA

Das freizügigkeitsrechtliche Verbleiberecht nach Beendigung der Erwerbstätigkeit bei Erreichen des Rentenalters setzt eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraus. Gemäss Art. 4 Anhang I FZA in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 steht das Verbleiberecht einem Arbeitnehmer zu, der bei Aufgabe seiner Beschäftigung das Rentenalter erreicht hat, in den letzten 12 Monaten eine Beschäftigung ausgeübt und sich seit mindestens drei Jahren ständig aufgehalten hat. Vorausgesetzt wird somit eine vorausgegangene Beschäftigung von zwölf Monaten und ein vorausgegangener Mindestaufenthalt von drei Jahren (BGE 151 II 726 E. 4).

Art. 4 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681)«(1) Die Staatsangehörigen einer Vertragspartei und ihre Familienangehörigen haben nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ein Recht auf Verbleib im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei. (2) Gemäss Artikel 16 dieses Abkommens wird auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 (ABl. Nr. L 142, 1970, S. 24) und auf die Richtlinie 75/34/EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) Bezug genommen.»

Arbeitnehmerbegriff im Freizügigkeitsrecht

Die Auslegung des freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs erfolgt in Übereinstimmung mit der unionsrechtlichen Rechtsprechung, wie sie vor Unterzeichnung des FZA am 21. Juni 1999 bestand (Art. 16 Abs. 2 FZA). Neuere EuGH-Entscheide werden im Interesse paralleler Rechtslage berücksichtigt, soweit keine triftigen Gründe dagegen sprechen (BGE 151 II 277 E. 5.2). Der unselbständig erwerbende Vertragsausländer muss (1) während einer bestimmten Zeit (2) Leistungen für eine andere Person nach deren Weisungen erbringen und (3) dafür eine Vergütung erhalten. Grundsätzlich kommt es weder auf den zeitlichen Umfang noch auf die Lohnhöhe oder Produktivität an. Erforderlich ist jedoch quantitativ wie qualitativ eine echte und tatsächliche wirtschaftliche Tätigkeit. Tätigkeiten, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich erweisen, begründen die Arbeitnehmereigenschaft nicht (BGE 151 II 277 E. 5.3).

Kasuistik zur Arbeitnehmereigenschaft

Das Bundesgericht hat die Arbeitnehmereigenschaft bei einem 80%-Pensum mit Fr. 2'532.65 monatlich bejaht (2C_1061/2013) und bei durchschnittlich 53% mit Fr. 1'793.15 (2C_198/2024 vom 25. Juni 2024). Dagegen wurden Einkommen von rund Fr. 1'000.-- bzw. Fr. 600.-- bis Fr. 800.-- als untergeordnet und unwesentlich eingestuft und die Arbeitnehmereigenschaft verneint (2C_534/2024 vom 19. November 2025; 2C_148/2023; 2C_131/2024; 2C_16/2023 vom 12. Juni 2024; 2C_815/2020). Auch eine Tätigkeit auf Abruf ohne garantierte Mindeststunden genügte trotz Fr. 1'673.25 monatlich nicht (2C_98/2015).

Anwendung auf den Einzelfall

Das Bundesgericht hält der Vorinstanz entgegen, dass bei einem 80%-Pensum und einem konstanten Nettoeinkommen von Fr. 2'560.95 während 14 Monaten umfangmässig nicht von einer rein symbolischen Erwerbstätigkeit auszugehen ist. Die Dauer von 14 Monaten (zuzüglich vier Monate in reduziertem Pensum) erscheint nicht grundsätzlich als zu kurz. Die Arbeit wurde regelmässig und nicht auf Abruf ausgeübt, mit anteilsmässigen Ferienansprüchen, bezahlten Abwesenheiten und Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Die Analogie zu 2C_16/2023 greift nicht, da der dortige Beschwerdeführer nur 12 Wochenstunden bei rund Fr. 950.-- verdiente. Das Arbeitsverhältnis bewegt sich vielmehr im Bereich von Niedriglohnanstellungen ("working poor"), die die Arbeitnehmereigenschaft nicht ausschliessen (BGE 152 II 157 E. 5.1.2). Auch ein Arbeitsverhältnis mit nahen Familienangehörigen steht der Arbeitnehmereigenschaft per se nicht entgegen (EuGH Meeusen, Randnrn. 12-17).

Art. 6 Abs. 1 Anhang I FZA (SR 0.142.112.681)«Ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist (im Folgenden "Arbeitnehmer" genannt) und mit einem Arbeitgeber des Aufnahmestaates ein Arbeitsverhältnis mit einer Dauer von mindestens einem Jahr eingegangen ist, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, gerechnet ab dem Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis. Diese wird automatisch um mindestens fünf Jahre verlängert. Bei der ersten Verlängerung kann die Gültigkeitsdauer beschränkt werden, wenn der Inhaber seit mehr als zwölf aufeinander folgenden Monaten unfreiwillig arbeitslos ist; sie darf jedoch ein Jahr nicht unterschreiten.»

Rechtsmissbrauch als eigenständige Prüfebene

Obwohl das Arbeitsverhältnis formal geeignet war, die Arbeitnehmereigenschaft zu begründen, stellen sich aufgrund der konkreten Umstände Zweifel an der Rechtsmässigkeit der Berufung auf das Verbleiberecht. Die Freizügigkeitsrechte stehen unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs (BGE 139 II 393 E. 2.1; BGE 130 II 113 E. 9). Ein Missbrauch liegt vor, wenn die unionsrechtlichen Voraussetzungen lediglich formal erfüllt sind, das Ziel der Regelung aber nicht erreicht wird, und ein subjektives Element — die Absicht, sich einen unionsrechtlichen Vorteil durch willkürlich geschaffene Voraussetzungen zu verschaffen — hinzukommt (EuGH T Danmark und Y Danmark Aps, Randnrn. 70 ff., 97 f.).

Auf einen möglichen Missbrauch deuten hier namentlich hin: die durchwegs im engen Familienkreis und erst über zwei Jahre nach der Pensionierung eingegangenen Arbeitsverhältnisse, Ungereimtheiten beim zeitlichen Ablauf der ersten Lohnzahlungen und der Meldung bei den Sozialversicherungsbehörden, alles vor dem Hintergrund der damals drohenden Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Da die Vorinstanz die Frage des Rechtsmissbrauchs nicht beurteilt hat und dem Bundesgericht aufgrund der beschränkten Kognition (Art. 105 BGG) eine eigene Sachverhaltsfeststellung nicht zusteht, weist das Bundesgericht die Sache an die Vorinstanz zurück (Art. 107 Abs. 2 BGG; Art. 29a BV). Falls kein Missbrauch vorliegt, ist zusätzlich zu prüfen, ob sich ein Verbleiberecht auch dann begründen lässt, wenn die Erwerbstätigkeit erst nach Eintritt des Rentenalters aufgenommen wurde (vgl. BGE 146 II 145 E. 3.2.6-3.2.11; BGE 151 II 726 E. 6.6).

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil reiht sich in die dichte Kasuistik zum freizügigkeitsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff ein, die das Bundesgericht in den letzten Jahren kontinuierlich ausgebaut hat. Es bestätigt die Grundlinie, dass bei der Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft eine Gesamtbewertung aller Umstände des konkreten Arbeitsverhältnisses erforderlich ist und dass weder die Lohnhöhe allein noch der familiäre Kontext des Arbeitsverhältnisses per se ausschlaggebend sind.

Gegenüber der Vorinstanz und dem in ihr zitierten Urteil 2C_16/2023 vom 12. Juni 2024 nimmt das Bundesgericht eine deutliche Abgrenzung vor: Dort wurde bei 12 Wochenstunden und Fr. 950.-- die Arbeitnehmereigenschaft verneint; hier wird bei 80%-Pensum und Fr. 2'560.95 die formelle Arbeitnehmereigenschaft bejaht. Die Abgrenzung bestätigt, dass nicht das familiäre Umfeld oder der Zeitpunkt der Aufnahme nach dem Rentenalter die Arbeitnehmereigenschaft ausschliessen, sondern dass vielmehr das quantitative und qualitative Gewicht der Tätigkeit — Pensum, Regelmässigkeit, vertragliche Absicherung — den Ausschlag geben.

Eine dogmatische Weiterentwicklung liegt in der expliziten Trennung von Arbeitnehmereigenschaft und Rechtsmissbrauch als eigenständige Prüfebenen. Während in früheren Entscheiden wie 2C_688/2017 vom 29. Oktober 2018 die Frage des Rechtsmissbrauchs im Rahmen der Gesamtwürdigung der Arbeitnehmereigenschaft miterörtert wurde, stellt das Bundesgericht hier klar: selbst wenn die formellen Voraussetzungen der Arbeitnehmereigenschaft erfüllt sind, ist gesondert zu prüfen, ob die Berufung auf das Freizügigkeitsrecht missbräuchlich erfolgt. Diese Trennung entspricht der EuGH-Rechtsprechung (T Danmark und Y Danmark Aps) und schärft die Anforderungen an die Vorinstanzen: die Missbrauchsprüfung darf nicht in die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft "hineingemischt" werden, sondern bildet eine eigenständige rechtliche Hürde.

Das Urteil ergänzt damit die Linie von BGE 152 II 157 (Wiedererlangung der Arbeitnehmereigenschaft durch Praktikum) und BGE 151 II 277 (Arbeitnehmereigenschaft bei IV-Integrationsmassnahmen) um den Aspekt, dass auch nach Rentenalter aufgenommene Tätigkeiten bei ausreichendem Pensum und ausreichender Vergütung die Arbeitnehmereigenschaft begründen können, sofern keine Missbrauchskonstellation vorliegt. Die offene Frage, ob ein Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA auch bei erst nach Rentenalter aufgenommener Erwerbstätigkeit entstehen kann (vgl. BGE 151 II 726 E. 6.6; BGE 146 II 145 E. 3.2.6), wird der Vorinstanz zur Beurteilung überlassen.

Fazit

Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, korrigiert die zu strenge Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft durch die Vorinstanz und weist die Sache zur Prüfung des Rechtsmissbrauchs zurück. Der Entscheid verdeutlicht, dass ein 80%-Pensum mit über Fr. 2'500.-- monatlich und ordentlichen vertraglichen Absicherungen auch bei familiären Arbeitsverhältnissen und nach Rentenalter die formelle Arbeitnehmereigenschaft begründet — und dass die Frage, ob diese Berufung missbräuchlich ist, als separate Prüfebene zu behandeln ist. Für die Praxis bedeutet dies, dass die Behörden und Vorinstanzen die Missbrauchsprüfung nicht mehr in die Beurteilung der Arbeitnehmereigenschaft integrieren dürfen, sondern sie als eigenständige rechtliche Schwelle ausgestalten müssen, was die Anforderungen an die Sachverhaltsfeststellungen erhöht.