6B_828/2024 — Verdeckte Fahndung in Nagelstudio und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Rechtsgebiet: Strafrecht (Ausländerstrafrecht, strafprozessuale Ermittlungsmassnahmen) · Vorinstanz: Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht · Besetzung: I. strafrechtliche Abteilung, 3 Richter/innen · Verfahrensergebnis: Beschwerde abgewiesen, Schuldspruch bestätigt

Executive Summary

• Kernpunkt: Zulässigkeit der präventiven verdeckten Fahndung in einem Nagelstudio ohne konkreten Tatverdacht zur Aufdeckung von Schwarzarbeit; keine agent-provocateur-Provokation durch den blossen Wunsch nach Maniküre.
• Entscheidung: Das Bundesgericht bestätigt den Schuldspruch wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG). Die präventive Kontrolle stützt sich auf das BGSA und das kantonale Polizeirecht, nicht auf die StPO; ein Hausdurchsuchungsbefehl ist nicht erforderlich. Ein agent provocateur liegt nicht vor.
• Bedeutung: Präzisierung der Abgrenzung zwischen präventiv-polizeilicher Fahndung und strafprozessualer verdeckter Ermittlung; Bestätigung, dass Kontrollen in Dienstleistungsbetrieben ohne konkreten Tatverdacht zulässig sind, wenn mildere Mittel aussichtslos wären.

Sachverhalt

Am 14. September 2020 führte der Fahndungsdienst der Kantonspolizei Basel-Stadt im Rahmen der «Joint Action Days» gegen Schwarzarbeit eine Kontrolle im Nagelstudio «B.________» durch, in Zusammenarbeit mit dem Migrationsamt und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA). Zwei in Zivil gekleidete Polizistinnen betraten das Studio gegen 10.15 Uhr und gaben an, sich die Nägel machen lassen zu wollen. Da alle Angestellten beschäftigt waren, sagte der anwesende C.________ zunächst, dass nur eine der beiden bedient werden könne. Nach einem Gespräch mit einer weiteren Person rief er jedoch die Beschwerdeführerin A.________ aus dem Hinterzimmer hervor. Diese kam in den Kundenbereich, wandte sich der an einem freien Platz sitzenden Polizistin zu, betrachtete deren Nägel und begann den Bedienungsprozess. Die nachfolgende Ausweiskontrolle ergab, dass A.________ über keine Arbeitsbewilligung verfügte.

Das Einzelgericht verurteilte A.________ am 12. März 2021 wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG zu einer bedingten Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu Fr. 30.--. Das Appellationsgericht bestätigte den Schuldspruch am 13. Mai 2022 (zehn Tagessätze zu Fr. 10.--). Das Bundesgericht hob dieses Urteil jedoch im Urteil BGer 6B_1295/2022 vom 29. Januar 2024 auf, weil die Vorinstanz die Verwertbarkeit der Einvernahme durch das Migrationsamt nicht ausreichend begründet hatte, und wies die Sache zurück. Das Appellationsgericht verurteilte A.________ daraufhin am 4. September 2024 erneut (fünf Tagessätze zu Fr. 10.--). Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Erwägungen

Bindungswirkung des Rückweisungsentscheids und Zuständigkeit des Migrationsamts

Die Beschwerdeführerin machte geltend, das Bundesgericht habe im Urteil 6B_1295/2022 eine gültige Einsetzung des Migrationsamts als polizeiliche Ermittlungsbehörde verneint, woran die Vorinstanz gebunden sei. Das Bundesgericht stellt klar, dass es im vorangehenden Urteil lediglich beanstandet hatte, dass sich eine solche Einsetzung dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen liess, und die Vorinstanz explizit angewiesen hatte, die Verwertbarkeit neu zu prüfen. Eine Verletzung der Bindungswirkung bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide (vgl. BGE 150 IV 417 E. 2.4.1) liegt nicht vor.

Das Bundesgericht bestätigt sodann die Auslegung des kantonalen Rechts durch die Vorinstanz. § 12 Abs. 2 EG StPO/BS erlaubt der Staatsanwaltschaft auf Gesetzesstufe, Verwaltungsbehörden zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen einzusetzen, wobei Aufsicht und Weisungsbefugnis bei der Staatsanwaltschaft verbleiben. Diese Kompetenz wird durch die Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bestätigt. Die Vorinstanz legte willkürfrei aus, dass die Einsetzungsmöglichkeit auch für die in Anhang 1 der Verordnung der Kantonspolizei zugewiesenen Vergehen — darunter Art. 115 AIG — gilt. Der historische Gesetzgeber wollte die Fachkompetenz von Verwaltungsbehörden, namentlich im Ausländerrecht, auch nach Inkrafttreten der StPO nutzen. Das Migrationsamt erhielt lediglich polizeiliche Befugnisse im Sinne von Art. 306 f. StPO, nicht die Kompetenzen der Staatsanwaltschaft. Die Einvernahme ist daher verwertbar.

Präventive verdeckte Fahndung: BGSA und kantonales Polizeirecht statt StPO

Die Beschwerdeführerin rügte, es seien eine verdeckte Ermittlung resp. Fahndung und eine Hausdurchsuchung ohne die entsprechenden Voraussetzungen durchgeführt worden. Das Bundesgericht verneint die Anwendbarkeit der StPO, da die Kontrolle unabhängig von einem konkreten Tatverdacht im Rahmen der Schwarzarbeitsbekämpfung stattfand. Massgeblich ist das Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA):

Art. 7 Abs. 1 BGSA (SR 822.41)«Die mit der Kontrolle betrauten Personen dürfen: a. Betriebe und andere Arbeitsorte während der Arbeitszeit der dort tätigen Personen betreten; b. von den Arbeitgebern sowie den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern alle erforderlichen Auskünfte verlangen; c. alle erforderlichen Unterlagen konsultieren und kopieren; d. die Identität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer überprüfen; e. sich die Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen vorweisen lassen.»

Das Bundesgericht stellt fest, dass das AWA als Kontrollorgan im Sinne des BGSA Betriebe während der Arbeitszeit betreten darf, ohne dass ein Hausdurchsuchungsbefehl im Sinne von Art. 245 Abs. 1 StPO erforderlich ist. Das AWA hat zwar keine Polizeigewalt, darf sich aber von der Polizei unterstützen lassen, deren Kompetenzen im kantonalen Polizeirecht geregelt sind.

Die präventive verdeckte Fahndung im Kanton Basel-Stadt ist in § 33a PolG/BS geregelt. Das Bundesgericht bestätigt die vorinstanzliche Erwägung, dass die Bestimmungen der StPO über die verdeckte Ermittlung und Fahndung nur bei Vorliegen eines strafprozessualen Anfangsverdachts anwendbar sind (vgl. BGE 143 IV 27 E. 2.5; BGE 151 IV 211 E. 2.4). Vor einem solchen Verdacht handelt es sich um eine präventiv-polizeiliche Tätigkeit, deren Regelung bei den Kantonen liegt. Die Vorinstanz legte überzeugend dar, dass die Situation in Nagelstudios nicht mit derjenigen auf Baustellen vergleichbar ist: Bewilligungslos arbeitende Personen liessen sich leicht als Kundinnen oder Besucherinnen ausgeben, weshalb ein vorgängiger Kontakt zur Aufdeckung der Straftat notwendig sei und mildere Mittel aussichtslos wären. Ein Verstoss gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (§ 33a Abs. 2 lit. b PolG/BS) liegt nicht vor.

Agent provocateur: Grenzen zulässiger Einwirkung

Die Beschwerdeführerin rügte, die Polizistinnen hätten als agent provocateur gehandelt und einen Tatentschluss erst hervorgerufen, indem sie auf der Bedienung beharrt hätten, obwohl keine freie Mitarbeiterin vorhanden gewesen sei. Das Bundesgericht verneint dies und legt die massgeblichen Grundsätze dar:

Art. 293 Abs. 1 und 2 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Verdeckte Ermittlerinnen und Ermittler dürfen keine allgemeine Tatbereitschaft wecken und die Tatbereitschaft nicht auf schwerere Straftaten lenken. Sie haben sich auf die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses zu beschränken. 2 Ihre Tätigkeit darf für den Entschluss zu einer konkreten Straftat nur von untergeordneter Bedeutung sein.»

Das Bundesgericht prüft die Rüge im Lichte von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Eine unzulässige Anstiftung oder Provokation liegt vor, wenn die Beamten nicht in einer im Wesentlichen passiven Weise untersuchen, sondern einen solchen Einfluss auf die beschuldigte Person ausüben, dass diese zu einer Straftat verleitet wird, die sie andernfalls nicht begangen hätte (vgl. BGer 7B_1373/2024 vom 26. Mai 2026 E. 4.3; BGer 6B_832/2024 vom 2. April 2025 E. 2.1; BGer 7B_689/2023 vom 26. August 2024 E. 4.2.3).

Anhaltspunkte für ein solches Verhalten sieht das Bundesgericht jedoch nicht. Die Polizistinnen hatten C.________ zu verstehen gegeben, dass sie ihre Nägel gleichzeitig machen lassen wollten, ansonsten sie ein anderes Nagelstudio aufsuchen würden. Damit beharrten sie nicht auf einer gleichzeitigen Behandlung, sondern stellten vielmehr in Aussicht, das Lokal zu verlassen. Sie verlangten nicht, von jemandem ohne Arbeitsbewilligung bedient zu werden, und wirkten nicht direkt auf die Beschwerdeführerin ein. Der Glossagens-Kommentar zu Art. 293 StPO umschreibt das agent-provocateur-Verbot dahingehend, dass der verdeckte Ermittler nicht zum Initiator der Straftat werden darf und ein konkreter, unabhängig vom staatlichen Eingreifen vorhandener Tatentschluss erforderlich ist. Im vorliegenden Fall trat die Beschwerdeführerin von sich aus aus dem Hinterzimmer hervor und begann die Bedienung — der Tatentschluss wurde nicht durch die Polizistinnen geweckt.

Tatbestand der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung

Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG (SR 142.20)«Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe wird bestraft, wer: […] c. eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt; […]»

Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie habe die Polizistin nicht bedient, sondern lediglich deren Nägel betrachtet, um Tipps geben zu können, und sich ferienhalber bei Verwandten aufgehalten. Das Bundesgericht tritt darauf nicht ein: Die Vorinstanz hatte festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit der Bedienung der Polizistin begonnen hatte. Die Beschwerdeführerin legt eigene Sachverhaltsfeststellungen zugrunde, ohne Willkür aufzuzeigen. Die vorinstanzliche Qualifikation der Erklärung als Schutzbehauptung durfte willkürfrei erfolgen, zumal die Beschwerdeführerin ausgebildete Nageldesignerin ist.

Einordnung in die Rechtsprechung

Das Urteil reiht sich in die bestehende Rechtsprechung zur Abgrenzung präventiv-polizeilicher Tätigkeit von strafprozessualen Ermittlungsmassnahmen ein. Der Leitentscheid BGE 143 IV 27 (E. 2.5) hatte bereits festgehalten, dass die StPO keine Bestimmungen zur präventiven Vorermittlung enthält und das Abgrenzungskriterium der strafprozessuale Anfangsverdacht ist. Diese Grundsätze wurden in BGE 151 IV 211 (E. 2.4) und BGE 140 I 381 bestätigt und auf die präventive verdeckte Fahndung übertragen.

Das vorliegende Urteil präzisiert diese Linie für den Bereich der Schwarzarbeitsbekämpfung in Dienstleistungsbetrieben: Es bestätigt, dass Kontrollen nach dem BGSA ohne konkreten Tatverdacht zulässig sind und dass das Betreten von Geschäftsräumen während der Arbeitszeit (Art. 7 Abs. 1 lit. a BGSA) keinen Hausdurchsuchungsbefehl nach Art. 245 StPO erfordert. Dies ist dogmatisch konsistent mit der in BGE 148 IV 82 dargelegten Systematik der verdeckten Fahndung als strafprozessuale Massnahme, die erst bei Vorliegen eines Tatverdachts eingreift.

Zur agent-provocateur-Problematik bestätigt das Urteil die in BGer 6B_832/2024 vom 2. April 2025 und BGer 7B_689/2023 vom 26. August 2024 formulierte Rechtsprechung, wonach eine unzulässige Provokation vorliegt, wenn die Behörden einen Einfluss ausüben, der zur Begehung einer Straftat verleitet, die andernfalls nicht begangen worden wäre. Der Fall ergänzt diese Kasuistik um einen Beleg aus dem Ausländerstrafrecht: Der blosse Wunsch nach Maniküre und die Androhung, das Lokal andernfalls zu verlassen, stellen keine Provokation dar, sondern bewegen sich im Rahmen einer im Wesentlichen passiven Untersuchung. Die Beschwerdeführerin wurde von sich aus aus dem Hinterzimmer gerufen und begann eigeninitiativ die Bedienung.

Der Entscheid ist insofern von praktischer Bedeutung, als er die Zulässigkeit präventiver Kontrollen in Dienstleistungsbetrieben — insbesondere in Nagelstudios — ausdrücklich bestätigt und damit eine Lücke schliesst, die zwischen der klaren Rechtslage bei Baustellenkontrollen und der schwierigeren Situation in Innenräumen bestand.

Fazit

Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und bestätigt den Schuldspruch wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung. Das Urteil klärt drei zentrale Punkte: Erstens dürfen Verwaltungsbehörden im Kanton Basel-Stadt aufgrund von § 12 Abs. 2 EG StPO/BS als polizeiliche Ermittlungsbehörden eingesetzt werden, auch bei Vergehen, die im Anhang 1 der Kantonspolizei zugewiesen sind. Zweitens untersteht die präventive Schwarzarbeitskontrolle in Betrieben dem BGSA und dem kantonalen Polizeirecht, nicht der StPO; ein Hausdurchsuchungsbefehl ist nicht erforderlich. Drittens liegt kein agent provocateur vor, wenn verdeckte Polizistinnen ein legitimes Anliegen äussern und androhen, das Lokal zu verlassen, ohne direkt auf eine bestimmte Person einzuwirken. Die Beschwerdeführerin wird kostenpflichtig; das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen.