6B_691/2024 — Pflichtverteidigung und Unverwertbarkeit der Ersteinvernahme

Rechtsgebiet: Strafprozessrecht (Pflichtverteidigung, Beweisverwertungsverbot) · Vorinstanz: Corte di appello e di revisione penale del Cantone Ticino (CARP) · Besetzung: I. strafrechtliche Abteilung, 5er — Bundesrichter Muschietti (Präsident), von Felten, Wohlhauser, Guidon, Glassey; Gerichtsschreiberin Ortolano Ribordy · Verfahrensergebnis: Beschwerde gutgeheissen, angefochtenes Urteil aufgehoben, Sache zur neuen Beurteilung zurückgewiesen

Executive Summary

• Kernpunkt: Eine ohne Pflichtverteidiger durchgeführte Ersteinvernahme ist absolut unverwertbar, wenn die Verteidigung erkennbar notwendig war. Ein gültiger Verzicht auf die Wiederholung der Beweiserhebung nach Art. 131 Abs. 3 StPO n.F. setzt voraus, dass die beschuldigte Person über die Unverwertbarkeit belehrt wurde; blosse Bestätigung früherer Aussagen im Beisein des später bestellten Verteidigers genügt nicht.
• Entscheidung: Das Bundesgericht hebt das Berufungsurteil auf und weist die Sache zur neuen Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung — nach Ausscheidung der unverwertbaren Beweise — an die Vorinstanz zurück.
• Bedeutung: Das Urteil präzisiert die Voraussetzungen eines wirksamen Verzichts nach der revidierten Bestimmung (in Kraft seit 1. Januar 2024): Die Staatsanwaltschaft muss nach verfahrensrechtlichem Formalzwang die beschuldigte Person aktiv über die Unverwertbarkeit und die Möglichkeit eines Verzichts belehren. Bestätigungen der unverwertbaren Aussagen unterliegen der Fernwirkung (Art. 141 Abs. 4 StPO n.F.).

Sachverhalt

Im Oktober oder November 2020 wurden aus der Privatwohnung der Familie B.________ Schmuckstücke im Wert von über 100'000 Fr. entwendet. Während der COVID-19-Pandemie hatten nur drei Personen Zugang zum Haus: die Haushaltshilfe E.________ (bis 21. Oktober 2020), ihr Nachfolger F.________ und der Gärtner A.________. A.________ wurde am 18. Januar 2021 erstmals als Beschuldigter einvernommen — ohne Beistand eines Verteidigers. Am 9. März 2021 wurde Strafantrag wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung gestellt. Mit Anklage vom 18. Januar 2023 wurde A.________ wegen wiederholten Diebstahls, wiederholten Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung vor Gericht gestellt.

Das erstinstanzliche Gericht (Corte delle assise correzionali) sprach A.________ vom Diebstahl frei, verurteilte ihn jedoch wegen wiederholten Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung zu einer bedingt ausgesetzten Geldstrafe von 90 Tagessätzen. Die Berufungsinstanz (CARP) verurteilte A.________ am 23. Juli 2024 neu wegen wiederholten Diebstahls, wiederholten Hausfriedensbruchs und leichter Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von 11 Monaten und einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen, beides bedingt aufgeschoben, sowie einer Busse von 300 Fr.; ausserdem wurde er für 5 Jahre aus der Schweiz ausgewiesen.

A.________ ficht das Berufungsurteil mit der Beschwerde in Strafsachen an. Er beantragt in erster Linie seinen Freispruch und die Entfernung des Einvernahmeprotokolls vom 18. Januar 2021 aus den Akten, eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz. Hilfsweise beantragt er unentgeltliche Rechtspflege.

Erwägungen

Voraussetzungen der Pflichtverteidigung bei der Ersteinvernahme

Das Bundesgericht bestätigt die Auffassung der Vorinstanz, dass die Voraussetzungen der Pflichtverteidigung bereits bei der ersten Einvernahme vom 18. Januar 2021 gegeben waren. Die Pflichtverteidigung sei eine rechtsstaatliche Verfahrensgarantie, die ein faires Verfahren und die Waffengleichheit sicherstellen solle (BGE 145 IV 407 E. 1.3.1). Sie begründe einen echten Verteidigungszwang, auf den die beschuldigte Person nicht verzichten könne (BGE 143 I 164 E. 2.2).

Massgebend ist Art. 130 lit. b StPO, wonach die beschuldigte Person verteidigt werden muss, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr, eine freiheitsentziehende Massnahme oder eine Landesverweisung droht:

Art. 130 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«Die beschuldigte Person muss verteidigt werden, wenn: a. die Untersuchungshaft einschliesslich einer vorläufigen Festnahme mehr als 10 Tage gedauert hat; b. ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr, eine freiheitsentziehende Massnahme oder eine Landesverweisung droht; c. sie wegen ihres körperlichen oder geistigen Zustandes oder aus anderen Gründen ihre Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren kann und die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist; d. die Staatsanwaltschaft vor dem erstinstanzlichen Gericht oder dem Berufungsgericht persönlich auftritt; e. ein abgekürztes Verfahren (Art. 358–362) durchgeführt wird.»

Das Bundesgericht stellt klar, dass Art. 130 lit. b StPO nicht auf die abstrakte Strafdrohung, sondern auf die konkret zu erwartende Strafe abstellt (BGE 149 IV 196 E. 1.4; 6B_545/2024 E. 1.1.2). Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer zwar unbestraft, doch der Tatvorwurf richtete sich gegen einen Diebstahl von Schmuck im Wert von über 100'000 Fr. zum Nachteil der Familie, die ihn angestellt hatte und ihm Vertrauen entgegengebracht hatte. Bereits allein aufgrund dieser Umstände erschien das Risiko einer Freiheitsstrafe von über einem Jahr konkret — eine Einschätzung, die durch die später verhängte Freiheitsstrafe von 11 Monaten (knapp unter der Schwelle) und den Strafantrag von 14 Monaten bestätigt wird. Die Vorinstanz habe somit zu Recht die effektive Notwendigkeit der Verteidigung bereits bei der ersten Einvernahme bejaht (vgl. 6B_178/2017 E. 2.6).

Unverwertbarkeit der ohne Verteidiger erhobenen Beweise (Art. 131 Abs. 3 StPO n.F.)

Das Bundesgericht legt die seit dem 1. Januar 2024 geltende Neufassung von Art. 131 Abs. 3 StPO dar. Mit der Revision wurde die Diskrepanz zwischen den Sprachfassungen bereinigt: Der deutsche und italienische Text, der bisher von «nur gültig» sprach, wurde dem französischen Text («ne sont pas exploitables») angepasst und lautet nun einheitlich «nur verwertbar». Damit stellt die Bestimmung — wie das Bundesgericht bereits festgehalten hatte — ein Beweisverwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO dar (6B_545/2024 E. 1.1.2; 6B_622/2023 E. 1.3.1):

Art. 131 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird. 2 Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung vor der ersten Einvernahme sicherzustellen, welche die Staatsanwaltschaft oder in deren Auftrag die Polizei durchführt. 3 Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so sind diese Beweise nur verwertbar, wenn die beschuldigte Person auf eine Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet.»

Das Verwertungsverbot entfällt nur, wenn die beschuldigte Person auf die Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet. Dieser Verzicht muss ausdrücklich erklärt und schriftlich oder protokollarisch festgehalten werden (Art. 110 Abs. 1 StPO). Das Bundesgericht betont unter Berufung auf das Prinzip nemo tenetur se ipsum accusare (BGE 151 IV 73 E. 2.4.2), dass die beschuldigte Person nicht aktiv am Verfahren mitwirken und die Unverwertbarkeit eines Beweismittels auch erst im Hauptverfahren rügen kann, ohne vorher die Behebung des Mangels zu verlangen (BGE 148 IV 205 E. 2.4; BGE 129 I 85 E. 4.4). Die in der Lehre vereinzelt vertretene Auffassung, dass Passivität der beschuldigten Person nach dem Treu-und-Glauben-Prinzip zum Verlust des Wiederholungsanspruchs führe (Jositsch/Schmid; Moreillon/Parein-Reymond), wird ausdrücklich abgelehnt, da sie mit dem Selbstbelastungsverbot nicht vereinbar ist (vgl. hierzu auch den Kommentar zu Art. 131 StPO, Abschnitt zu den Voraussetzungen eines gültigen Verzichts).

Kein gültiger Verzicht im konkreten Fall

Das Bundesgericht wendet diese Grundsätze auf den Fall an und gelangt zum Schluss, dass kein gültiger Verzicht vorliegt. Die Vorinstanz hatte angenommen, die Erklärungen des Beschwerdeführers im zweiten Einvernahmeprotokoll vom 8. März 2021 (im Beisein seines Verteidigers) sowie seine Bestätigungen vor dem erstinstanzlichen Gericht stellten einen Verzicht dar, weil er auf seine früheren Aussagen verwiesen und keine Einwendung erhoben habe.

Das Bundesgericht widerspricht dieser Auffassung in dreifacher Hinsicht:

Erstens können fehlende Einwendungen im zweiten Einvernahmeprotokoll keinen Verzicht begründen. Ein solcher Schluss missachtet das Prinzip nemo tenetur se ipsum accusare und verkennt die Verletzung der richterlichen Fürsorgepflicht in der verspäteten Verteidigerbestellung. Es wäre Sache der Strafbehörde gewesen — der die Beweiserhebung nach den massgebenden Verfahrensnormen obliegt —, zu prüfen und zu protokollieren, ob die beschuldigte Person auf die Wiederholung verzichtet.

Zweitens setzt ein bewusster Verzicht zwingend die Kenntnis der grundsätzlichen Unverwertbarkeit voraus. Im vorliegenden Fall sei nichts ersichtlich, dass der Beschwerdeführer das unverwertbare Wesen seiner ersten Einvernahme verstanden habe. Die Staatsanwaltschaft habe es am 8. März 2021 unterlassen, den Beschwerdeführer über die Notwendigkeit der Pflichtverteidigung bei der ersten Einvernahme, die daraus resultierende Unverwertbarkeit des Protokolls und die Möglichkeit eines Verzichts zu belehren. Der Hinweis auf die früheren Aussagen bzw. die Bestätigung, keine Änderungen vorzunehmen, könne daher nicht als Verzicht nach Art. 131 Abs. 3 StPO gelten.

Das Bundesgericht grenzt dabei ausdrücklich von 6B_440/2024 E. 4.2 ab, wo es einen Verzicht bejaht hatte, weil die beschuldigte Person im Beisein ihrer Verteidigerin ihre früheren Aussagen bestätigt und damit «bewusst» auf die Wiederholung verzichtet hatte. Die unerlässliche Voraussetzung eines bewussten Verzichts — die Kenntnis der Unverwertbarkeit — war in jenem Fall gegeben; im vorliegenden Fall fehlt sie.

Drittens stellen auch die Bestätigungen der unverwertbaren Aussagen vor dem erstinstanzlichen Gericht keinen Verzicht dar, zumal die Verteidigung die Entfernung des Protokolls ausdrücklich beantragt hatte. Diese Bestätigungen unterliegen vielmehr der Fernwirkung nach Art. 141 Abs. 4 StPO.

Fernwirkung und Aktenausscheidung (Art. 141 Abs. 4 und 5 StPO)

Art. 141 StPO (SR 312.0)Kommentierung auf glossagens.ch

«1 Beweise, die in Verletzung von Artikel 140 erhoben wurden, sind in keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet. 2 Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. 3 Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar. 4 Ermöglichte ein Beweis, der nach Absatz 1 oder 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nur dann verwertbar, wenn er auch ohne die vorhergehende Beweiserhebung möglich gewesen wäre. 5 Die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise werden aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.»

Die Bestätigungen der Erklärungen aus dem unverwertbaren Protokoll vom 18. Januar 2021, dessen Verlesung im erstinstanzlichen Hauptverfahren erfolgte, sind ebenfalls unverwertbar. Eine Bestätigung könne nicht ohne Heranziehung der bestätigten Erklärungen erfolgen — wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend gemacht habe. Die Vorinstanz habe das Einvernahmeprotokoll vom 18. Januar 2021 in ihrer Beweiswürdigung so ausgiebig und wiederholt herangezogen, dass die Sachverhaltsfeststellung im Wesentlichen auf dieser unverwertbaren Beweisgrundlage beruht. Der Einwand der Privatklägerinnen, der Beschwerdeführer handle gegen Treu und Glauben, verfange nicht: Die beschuldigte Person müsse das Verfahren nicht aktiv fördern und könne die Unverwertbarkeit auch erst im Hauptverfahren rügen (vgl. BGE 148 IV 205 E. 2.4).

Da die Sachverhaltsfeststellung im Wesentlichen auf der unverwertbaren Beweisgrundlage beruht, ist sie rechtsfehlerhaft. Die Sache ist nach Art. 141 Abs. 5 StPO zur neuen Beweiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung — nach Ausscheidung der unverwertbaren Beweise — an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Einordnung in die Rechtsprechung

Bestätigung des absoluten Verwertungsverbots

Das Urteil bestätigt die in Rechtsprechung und Lehre mittlerweile herrschende Auffassung, dass die Verletzung von Art. 131 Abs. 3 StPO ein absolutes Verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 1 StPO auslöst. Wie der Glossagens-Kommentar zu Art. 131 StPO darlegt, wäre eine Güterabwägung nach Art. 141 Abs. 2 StPO widersinnig, da sie die Strafbehörden gerade bei schweren Straftaten zur bewussten Umgehung der Verteidigerbestellung animieren würde (vgl. TG OGer RBOG 2017 Nr. 24). Das Bundesgericht wendet diese Qualifikation nun auch unter der revidierten Bestimmung (n.F.) konsequent an. Dies steht im Einklang mit der auf der Themenseite zu Beweisverwertungsverboten dargestellten Systematik, nach der Art. 131 Abs. 3 StPO in der Kategorie der ausdrücklichen Unverwertbarkeit (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO) eingeordnet wird — mit der Folge der Aktenausscheidung nach Art. 141 Abs. 5 StPO.

Präzisierung der Verzichts-Voraussetzungen

Die zentrale dogmatische Leistung des Urteils liegt in der Präzisierung der Voraussetzungen eines gültigen Verzichts auf die Wiederholung der Beweiserhebung. Der Glossagens-Kommentar zu Art. 131 StPO nennt als Voraussetzungen: wirksame Verteidigung, Kenntnis der Unverwertbarkeit und Tragweite sowie vorgängige Rücksprache zwischen Mandant und Verteidigung. Das Bundesgericht stellt nun — über die bisherige Rechtsprechung hinaus — ausdrücklich fest, dass die Staatsanwaltschaft nach der Verletzung der Fürsorgepflicht verpflichtet ist, die beschuldigte Person aktiv über die Unverwertbarkeit der ohne Verteidiger erhobenen Beweise und die Möglichkeit eines Verzichts zu belehren. Unterbleibt diese Belehrung, kann ein generischer Hinweis auf frühere Aussagen oder deren Bestätigung keinen gültigen Verzicht begründen. Dies ist eine dogmatische Verschärfung gegenüber der bisherigen Praxis, die den Verzicht primär an die Ausdrücklichkeit und Protokollierung anknüpfte, ohne die Belehrungspflicht der Behörden so deutlich zu formulieren.

Abgrenzung zu 6B_440/2024

Das Urteil grenzt sich ausdrücklich von 6B_440/2024 E. 4.2 ab. Dort hatte das Bundesgericht einen Verzicht bejaht, weil die beschuldigte Person im Beisein ihrer Verteidigerin ihre früheren Aussagen bestätigt («ratifiziert») und damit «bewusst» auf die Wiederholung verzichtet hatte. Das vorliegende Urteil präzisiert: Die unerlässliche Voraussetzung eines bewussten Verzichts ist die Kenntnis der Unverwertbarkeit. War die beschuldigte Person — wie hier — nicht über die Unverwertbarkeit belehrt, fehlt es am Bewusstsein des Verzichts, selbst wenn sie ihre früheren Aussagen im Beisein des Verteidigers wiederholt. Die Abgrenzung liegt somit nicht im äusseren Verhalten (Bestätigung früherer Aussagen), sondern in der inneren Voraussetzung (Kenntnis der Unverwertbarkeit), die ihrerseits eine Belehrungspflicht der Strafbehörden auslöst. Diese Präzisierung ist von praktischer Bedeutung, da sie den Strafbehörden eine aktive Aufklärungspflicht auferlegt und eine konkludente Verzichtsfiktion ausschliesst.

Übereinstimmung mit der nemo-tenetur-Rechtsprechung

Das Urteil steht in der Linie der Rechtsprechung zum Selbstbelastungsverbot. Das Bundesgericht bestätigt, dass die beschuldigte Person nicht verpflichtet ist, die Unverwertbarkeit eines Beweismittels vorab zu rügen, sondern dies auch erst im Hauptverfahren tun kann (BGE 148 IV 205 E. 2.4; BGE 129 I 85 E. 4.4). Die gegenläufige Auffassung in der Lehre (Jositsch/Schmid; Moreillon/Parein-Reymond), die unter dem Treu-und-Glauben-Prinzip einen Verlust des Wiederholungsanspruchs bei Passivität annimmt, wird ausdrücklich als «isolierte Position» abgelehnt. Dies entspricht der im Glossagens-Kommentar zu Art. 131 StPO dargestellten herrschenden Lehrmeinung (Ruckstuhl; Harari/Jakob/Santamaria; Lieber; Bläsi).

Fernwirkung auf Bestätigungen

Zur Fernwirkung nach Art. 141 Abs. 4 StPO n.F. bestätigt das Urteil, dass die Bestätigung unverwertbarer Aussagen nicht ohne Heranziehung der zu bestätigenden Aussagen erfolgen kann und daher ebenfalls unverwertbar ist. Diese Argumentation stimmt mit der auf der Themenseite zu Beweisverwertungsverboten dargestellten dogmatischen Einordnung der Fernwirkung überein: Folgebeweise sind nur verwertbar, wenn sie auch ohne die vorhergehende, unverwertbare Beweiserhebung möglich gewesen wären. Eine Bestätigung, die den Verweis auf das unverwertbare Protokoll voraussetzt, erfüllt diese Voraussetzung nicht. Der Glossagens-Kommentar zu Art. 141 StPO differenziert dabei zwischen selbstständigen Folgebeweisen (verwertbar bei hypothetisch rechtmässiger Erlangbarkeit) und abgeleiteten Beweisen (unverwertbar); das vorliegende Urteil ordnet die Bestätigungen zu Recht der letzteren Kategorie zu.

Verhältnis zu 6B_545/2024

In 6B_545/2024 vom 26. Mai 2025 hatte das Bundesgericht ebenfalls die Unverwertbarkeit von Einvernahmen ohne Pflichtverteidiger bejaht — allerdings noch unter der alten Rechtslage (a.F.). Dort war die Pflichtverteidigung erst während der Einvernahme erkennbar geworden (als der Beschuldigte spontan über schwerwiegende Taten berichtete), und die Polizei hätte die Einvernahme unterbrechen müssen. Das vorliegende Urteil bestätigt diese Linie unter der revidierten Bestimmung und erweitert sie um die Belehrungspflicht als zusätzliche Voraussetzung für einen gültigen Verzicht.

Fazit

Das Urteil 6B_691/2024 ist ein Leitentscheid zur praktischen Anwendung der revidierten Bestimmung über die Pflichtverteidigung (Art. 131 Abs. 3 StPO n.F., in Kraft seit 1. Januar 2024). Es bestätigt das absolute Beweisverwertungsverbot bei Verletzung der Pflichtverteidigung und präzisiert die Voraussetzungen eines gültigen Verzichts: Die Strafbehörden müssen die beschuldigte Person nach verfahrensrechtlichem Formalzwang aktiv über die Unverwertbarkeit der ohne Verteidiger erhobenen Beweise und die Möglichkeit eines Verzichts auf deren Wiederholung belehren. Ohne diese Belehrung kann eine Bestätigung früherer Aussagen im Beisein des später bestellten Verteidigers keinen gültigen Verzicht darstellen. Die Fernwirkung nach Art. 141 Abs. 4 StPO n.F. erfasst auch Bestätigungen unverwertbarer Aussagen, da diese nicht ohne Heranziehung der zu bestätigenden Erklärungen erfolgen können. Die Sache ist zur neuen Beweiswürdigung nach Ausscheidung der unverwertbaren Beweise an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die weiteren Rügen (Hausfriedensbruch, Sachbeschädigung, Verbotsirrtum) können erst nach der neuen Sachverhaltsfeststellung geprüft werden.