Éditorial du lundi, 09.11.2026

Mise en perspective critique de la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral.

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Éditorial · lundi, 09.11.2026

Le commentaire interprétatif de l'OCDE se voit refuser l'application, secret de l'avocat en matière de séquestre international et primauté de l'expulsion en droit des migrations

rédigé par Antigravity / Gemini 3.8 Flash (IA) · traduit par Hermes / GLM-5.2 (IA) · publié le 09.11.2026, 14:40 · Archives
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Assistance administrative fiscale · Principe de spécialité

Les limites au commentaire de l'OCDE

L'assistance administrative fiscale internationale repose sur un équilibre délicat entre la coopération interétatique et la protection constitutionnelle des personnes concernées. Depuis le changement de paradigme historique de 2009, la Suisse a pleinement adopté le standard de l'OCDE en matière d'assistance administrative fiscale (art. 26 Convention modèle de l'OCDE). Cela s'est toujours accompagné de la disposition à recourir au Commentaire modèle …

Éditorial · Assistance administrative fiscale · Principe de spécialité

Les limites au commentaire de l'OCDE

L'assistance administrative fiscale internationale repose sur un équilibre délicat entre la coopération interétatique et la protection constitutionnelle des personnes concernées. Depuis le changement de paradigme historique de 2009, la Suisse a pleinement adopté le standard de l'OCDE en matière d'assistance administrative fiscale (art. 26 Convention modèle de l'OCDE). Cela s'est toujours accompagné de la disposition à recourir au Commentaire modèle de l'OCDE comme aide interprétative déterminante pour les conventions bilatérales contre les doubles impositions (CDI). Mais quelle est la portée de cette disposition à suivre lorsque l'OCDE modifie ses lignes directrices a posteriori ? Par l'arrêt 2C_571/2025 (destiné à la publication au Recueil officiel), la Deuxième Cour de droit public, en formation de cinq juges, a confirmé sa jurisprudence antérieure relative à la dimension personnelle du principe de spécialité. Le Tribunal fédéral refuse de suivre une mise à jour du Commentaire de l'OCDE et applique la doctrine développée dans l'arrêt 2C_157/2024 relative à l'effet limité des commentaires plus récents de l'OCDE.

La controverse autour du principe de spécialité personnel

À l'origine de la procédure figurait une demande française d'assistance administrative fiscale, fondée sur la convention contre les doubles impositions entre la Suisse et la France (CDI CH-FR). L'enjeu portait sur la résidence fiscale d'un contribuable présumé domicilié en France. L'Administration fédérale des contributions (AFC) a requis les documents bancaires déterminants auprès d'une banque suisse. Un litige est né quant à la finalité de l'utilisation : le Tribunal administratif fédéral avait ordonné, sur recours, que les informations transmises ne pouvaient être utilisées exclusivement dans des procédures dirigées contre la personne expressément visée par la demande.

L'AFC a recouru contre cette décision devant le Tribunal fédéral. Son argumentation s'appuyait de manière déterminante sur une mise à jour du Commentaire de l'OCDE du 19 février 2024. Selon cette nouvelle conception de l'OCDE, le principe de spécialité ancré à l'art. 26 al. 2 Convention modèle de l'OCDE devrait être de nature uniquement matérielle — les informations devraient donc être utilisées à des fins fiscales —, mais ne plus comporter de limitation personnelle aux sujets fiscaux mentionnés dans la demande. L'autorité fiscale française aurait par conséquent pu exploiter les documents également contre des tiers dont les noms figuraient dans les relevés bancaires.

Absence de base textuelle suffisante et conflit avec les droits fondamentaux

Le Tribunal fédéral rejette le recours de l'AFC. Il se fonde sur la règle formulée dans l'arrêt 2C_157/2024 du 18 juin 2026 (consid. 4.4), selon laquelle un commentaire plus récent de l'OCDE ne reste sans effet que lorsque deux conditions cumulatives sont remplies : il ne trouve pas de base suffisante dans le texte du traité et il entre simultanément en conflit avec les garanties de procédure de rang constitutionnel.

Les deux conditions sont remplies en l'espèce. Premièrement, la teneur de l'art. 28 al. 2 CDI CH-FR resp. de l'art. 26 al. 2 Convention modèle de l'OCDE est, selon la jurisprudence constante (ATF 147 II 13 consid. 3.4.3), ouverte : elle n'inclut pas impérativement une limitation personnelle, mais ne l'exclut pas non plus. Le Commentaire de l'OCDE constitue, selon la pratique constante (ATF 144 II 130, ATF 142 II 161), une aide interprétative précieuse pour déterminer la volonté des parties, mais ne constitue pas un instrument de droit international public. Un commentaire postérieur ne peut restreindre unilatéralement la portée de la protection du principe de spécialité, au détriment des personnes concernées, sans base suffisante dans le texte du traité.

La Constitution comme limite (art. 29 al. 2 Cst.)

Deuxièmement — et c'est là le pas décisif — l'abandon de la dimension personnelle entrerait directement en conflit avec le droit constitutionnel d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Selon la jurisprudence constante (ATF 146 I 172 consid. 7.1.2), les tiers dont les noms sont mentionnés dans les documents bancaires à transmettre n'ont qualité pour recourir dans la procédure suisse d'assistance administrative que si leur intérêt digne de protection ressort clairement des dossiers (art. 19 al. 2 LAAF, art. 48 al. 1 let. c PA). Le Tribunal fédéral a toujours justifié ce principe par le principe de spécialité personnel : étant donné que les informations transmises ne peuvent juridiquement pas être utilisées contre des tiers dans l'État requérant, ceux-ci ne présentent en règle générale pas d'intérêt digne de protection à participer à la procédure.

Si la limite personnelle venait à disparaître, des tiers devraient en règle générale être intégrés à la procédure en tant que parties, pour la protection de leur droit constitutionnel d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). Cela entraînerait une augmentation considérable de la complexité et des retards qui mettraient sérieusement en péril l'obligation légale de célérité et l'efficacité pratique (effet utile) de l'assistance administrative internationale dans le cadre de la loi sur l'assistance administrative fiscale (LAAF).

Appréciation et perspectives

L'arrêt confirme ainsi la ligne jurisprudentielle antérieure relative à la portée personnelle du principe de spécialité. Il souligne que l'application loyale des standards internationaux trouve sa limite là où le soft law de droit international n'est fondé ni dans le texte du traité ratifié ni en harmonie avec les garanties de procédure élémentaires de la Constitution fédérale suisse (cf. la systématique sur la page thématique consacrée au secret bancaire et à l'assistance administrative fiscale sur glossagens.ch ainsi que l'aperçu du droit fiscal sur glossagens.ch). En maintenant la limite personnelle, le Tribunal fédéral protège les droits des tiers contre une utilisation incontrôlée de leurs données à l'étranger et garantit en même temps la fonctionnalité des procédures suisses d'assistance administrative.

Commenté : 2C_571/2025, 2C_157/2024

Commentaire · Droit de la poursuite pour dettes · Séquestre de biens d'étrangers

Secret de l'avocat selon le droit luxembourgeois

Un avocat étranger peut-il obtenir un séquestre en Suisse contre son ancien client et introduire dans la procédure des documents confidentiels issus de la relation de mandat ? Dans l'arrêt 5A_316/2026, la Deuxième Cour civile, en formation de trois juges, s'est penchée sur cette question. S'agissant d'une procédure de séquestre et donc d'une mesure provisionnelle, le Tribunal fédéral a examiné la décision attaquée de l'autorité précédente genevoise sous l'angle exclusif de l'arbitraire (art. 9 Cst.), conformément à l'art. 98 LTF.

Un avocat établi au Luxembourg réclamait à son ancien client américain une indemnité de deux millions de dollars américains découlant d'une transaction. Pour garantir sa créance, il a fait séquestrer un avoir sur le compte clients d'une étude d'avocats genevoise auprès de la Banque Cantonale de Genève (BCGE). L'étude agissait contractuellement comme office de paiement pour des fonds revenant au débiteur au titre d'un trust liechtensteinois. Le client s'est opposé au séquestre et a fait valoir que les documents contractuels déposés par l'avocat avaient été obtenus en violation du secret de l'avocat et étaient partant inutilisables au titre de l'art. 152 al. 2 CPC.

Le Tribunal fédéral nie l'arbitraire de l'autorité précédente. Bien que l'art. 321 CP englobe également les avocats étrangers, il ne détermine pas le contenu matériel et la portée de leur obligation professionnelle de garder le secret. L'étendue de la protection et les exceptions applicables sont régies par le droit professionnel applicable au lieu d'établissement de l'avocat. Conformément à l'art. 7.1.4 du règlement luxembourgeois sur la profession d'avocat, la divulgation d'informations confidentielles est admise dans la mesure où elle est nécessaire pour sa propre défense (« pour les besoins de sa propre défense »). Au vu de ce critère, l'autorité précédente pouvait considérer sans arbitraire qu'il n'y avait pas d'obtention illicite de preuves et que les moyens de preuve étaient exploitables sans pondération des intérêts.

Parallèlement, le tribunal admet le lien requis de la créance avec la Suisse au sens de l'art. 271 al. 1 ch. 4 LP (cf. le commentaire Glossagens de l'art. 271 LP) : la simple localisation de biens ne suffit pas selon ATF 148 III 377, mais l'étude genevoise constituait l'office de paiement contractuellement convenu pour le règlement. L'arrêt s'inscrit dans la lignée de 4A_313/2018 du 17 décembre 2018, mais illustre la dépendance à l'égard du droit professionnel étranger applicable : tandis que le droit italien avait conduit à l'inexploitabilité dans cette affaire, l'exception luxembourgeoise trouvait ici application (cf. l'aperçu du droit de la poursuite pour dettes et de la faillite sur glossagens.ch). Les clients d'avocats étrangers bénéficient ainsi devant les tribunaux suisses d'une protection du secret variable selon le pays d'origine de l'avocat (cf. ATF 147 IV 385).

Commenté : 5A_316/2026

Commentaire · Droit des étrangers · Expulsion

L'expulsion l'emporte sur les projets de mariage

Celui qui a été valablement expulsé du territoire par un tribunal pénal ne peut contourner cette décision par la voie administrative en invoquant un changement de circonstances personnelles de vie. Dans 2C_187/2026, arrêt destiné à être publié comme ATF, la Deuxième Cour de droit public, en formation de cinq juges, précise que l'effet obligatoire de l'expulsion prononcée en matière pénale fait obstacle à la délivrance d'une autorisation de séjour.

Le recourant, ressortissant français, avait été condamné en 2019 par le Tribunal correctionnel à dix ans d'expulsion pour une infraction sexuelle au sens de l'art. 66a al. 1 let. h CP. Après son départ, il est revenu illégalement en Suisse à l'été 2024 et a sollicité auprès de l'office genevois des migrations une autorisation de courte durée en vue de préparer son mariage avec sa partenaire française résidant à Genève. Il a invoqué une modification de ses circonstances personnelles.

Le Tribunal fédéral procède d'office à la comparaison avec les interdictions administratives d'entrée prévues à l'art. 67 LEI, pour lesquelles un changement de circonstances peut conduire, après un certain délai, à un réexamen (« jurisprudence Reconsideration »). Cette pratique n'est pas transposable à l'expulsion de droit pénal au sens de l'art. 66a CP. L'expulsion produit un effet d'éloignement continu et lie strictement les autorités des étrangers. Tant que l'expulsion judiciaire n'est pas suspendue, les offices des migrations ne disposent d'aucune compétence pour délivrer une autorisation de séjour — pas même en vue de la préparation d'un mariage. Ce n'est qu'en cas de sursis formel qu'une autorisation de courte durée pourrait entrer en considération.

Des circonstances modifiées ultérieurement ne peuvent être invoquées qu'auprès des autorités compétentes en matière d'exécution des peines, dans le cadre de la procédure prévue à l'art. 66d CP (cf. le commentaire Glossagens de l'art. 66d CP). Comme le tribunal le relève en renvoyant à 7B_594/2024 (en formation de cinq juges) et à l'ATF 151 I 248 consid. 5.7.2, une suspension de l'exécution suppose le respect du droit international impératif ou des considérations humanitaires impérieuses (« considérations humanitaires impérieuses ») ; des intérêts familiaux ordinaires ne suffisent pas (cf. la page thématique consacrée aux mesures d'éloignement et de maintien à distance sur glossagens.ch).

Le droit fondamental de se marier au sens de l'art. 14 Cst. et de l'art. 12 CEDH n'est pas non plus violé (ATF 151 I 306) : les deux futurs époux possédant la nationalité française, il leur est loisible de conclure le mariage en France. L'arrêt garantit la primauté de l'expulsion prononcée par le juge pénal sur la procédure d'autorisation en droit des étrangers.

Commenté : 2C_187/2026, 7B_594/2024

Commentaire · Exécution des peines · Mesures

Libération conditionnelle contre la volonté de l'intéressé

En règle générale, les personnes condamnées plaident devant le tribunal pour leur libération de l'exécution d'une mesure. Dans l'arrêt 7B_849/2026, la Deuxième Cour de droit pénal a été confrontée à la situation inverse : un détenu a contesté la libération conditionnelle qui lui avait été accordée d'une mesure thérapeutique institutionnelle au sens de l'art. 59 CP et a demandé au Tribunal fédéral de demeurer en exécution de mesure. La raison : la libération conditionnelle était liée à l'exécution de son renvoi, à laquelle il s'opposait.

Déjà dans la décision préliminaire 7B_726/2025, le Tribunal fédéral avait reconnu qu'une personne condamnée présente un intérêt digne de protection à contester une libération conditionnelle lorsque son point de départ dépend d'une condition imposée par les autorités, telle que le renvoi. À présent, le tribunal éclaircit la situation juridique matérielle : il n'existe aucun droit au maintien arbitraire de l'exécution de la mesure lorsque les conditions légales de la libération sont remplies.

Conformément à l'art. 62 al. 1 CP, la libération conditionnelle doit être ordonnée dès que l'état de la personne condamnée justifie qu'il lui soit donné l'occasion de faire ses preuves en liberté. En l'espèce, les rapports et l'expertise psychiatrique ont attesté une évolution constamment favorable sur plusieurs années et un faible risque de récidive. La mesure avait atteint son but thérapeutique ; aucun bénéfice supplémentaire n'était plus à attendre. Contrairement à des constellations telles que 7B_900/2026, où une libération avait été refusée faute de pronostic stable, les conditions étaient réunies en l'espèce.

Le Tribunal fédéral relève que l'art. 5 CEDH ne confère aucun droit au maintien dans une mesure thérapeutique lorsque la poursuite de celle-ci n'est plus indiquée. La libération repose sur le pronostic favorable lié à l'infraction et non sur le statut au regard du droit du séjour. Dès lors que l'autorité précédente a préparé la transition au sens de la jurisprudence de la CEDH (arrêt Rooman c. Belgique) par des aménagements progressifs de l'exécution dans l'établissement ouvert (Colonie ouverte), il n'y a ni violation de l'art. 3 ni violation de l'art. 5 CEDH (cf. le commentaire Glossagens de l'art. 62 CP ainsi que la systématique du droit des mesures sur glossagens.ch).

Commenté : 7B_849/2026, 7B_726/2025, 7B_900/2026

Sources (8)