Schubert-Praxis: Was die Ständeratskommission absichern will

Die Staatspolitische Kommission des Ständerates (SPK-S) hat am 20. Oktober 2026 die Vernehmlassung zu einem Entwurf eröffnet, der die sogenannte «Schubert-Praxis» des Bundesgerichts kodifizieren soll (Medienmitteilung), wonach neuere, bewusst völkerrechtswidrige Bundesgesetze vorgehen. Er ist Teil der parlamentarischen Initiative 26.425 «Verfassungsanpassung betreffend die Bilateralen III». Den ersten Teil, die Referendumsfrage, hat der Ständerat in der Herbstsession angenommen. Der zweite Teil betrifft eine Frage, die bisher allein die Rechtsprechung beantwortet hat: Was gilt, wenn ein Bundesgesetz bewusst von einem Binnenmarktabkommen mit der EU abweicht?

Die Ausgangslage in der Verfassung

Nach Art. 5 Abs. 4 BV beachten Bund und Kantone das Völkerrecht; nach Art. 190 BV sind Bundesgesetze und Völkerrecht für das Bundesgericht massgebend. Wie ein Konflikt zwischen beiden aufzulösen ist, sagt die Verfassung nicht. Das Bundesgericht geht seit langem vom grundsätzlichen Vorrang des Völkerrechts aus. In BGE 99 Ib 39 (1973) liess es davon eine Ausnahme zu und hat damit, in Anlehnung an den Namen des damaligen Beschwerdeführers, die sog. «Schubert-Praxis» geschaffen: Hat der Gesetzgeber die völkerrechtliche Verpflichtung bewusst missachtet und die politische Verantwortung dafür übernommen, ist das jüngere Bundesgesetz anzuwenden. Mit BGE 125 II 417 (PKK) folgte die Gegenausnahme: Für menschenrechtliche Verpflichtungen gilt die Schubert-Ausnahme nicht. Gemäss der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung (BGE 138 II 524 E. 5.3.2) genügt es nicht, wenn der Normkonflikt in den Räten nur am Rand erwähnt wird. Die erläuternden Berichte der Kommission halten fest, dass die Voraussetzungen ausser im Fall Schubert selbst noch nie erfüllt waren.

Der Anlass: zwei Erwägungen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung zum FZA

Anlass der Vorlage ist BGE 142 II 35. Die II. öffentlich-rechtliche Abteilung hielt dort in E. 3.2 fest: «Die vorne erwähnte Ausnahme nach der sogenannten «Schubert-Praxis» gilt im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht, weil es dabei über die Realisierung der teilweise übernommenen Grundfreiheit um eine Angleichung der Rechtsordnung (sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt) geht». Entschieden wurde der Fall aber anders: Art. 121a BV sei nicht direkt anwendbar, ein Normkonflikt bestehe daher nicht (E. 3.3). In BGE 148 II 169 E. 5.2 bezeichnete dieselbe Abteilung die Schubert-Praxis als «ältere - weitgehend nicht mehr anwendbare - Rechtsprechung»; das Urteil betraf die Dublin-III-Verordnung, nicht das FZA.

Bundesrat und Bundesamt für Justiz lesen beide Passagen als obiter dicta (Bericht BJ vom 20. April 2026). Das Bundesgericht habe nie einen Fall entscheiden müssen, in dem der Gesetzgeber bewusst vom FZA abweichen wollte. Die Kommission hält die Haltung des Gerichts dagegen für «klarer, als vom Bundesrat dargestellt», und will den Handlungsspielraum des Parlaments absichern.

Die Bedenken der Kommission

Die Kommissionsmehrheit beruft sich darauf, dass die Erwägung in BGE 142 II 35 nicht beiläufig formuliert sei, sondern mit Bezug auf die Rechtsprechung zum FZA begründet werde, und dass die Regeste von einer Bestätigung der Rechtsprechung spreche. Einer der angehörten Staatsrechtler, ehemaliger Bundesrichter, hielt es für nicht vorhersehbar, wie sich das Bundesgericht bei Konflikten zwischen dem FZA und Bundesgesetzen künftig positioniere; eine verfassungsmässige oder gesetzliche Verankerung der Schubert-Praxis erhöhe die Wahrscheinlichkeit, dass ein bewusst abweichendes Gesetz angewendet werde. Der andere wies darauf hin, dass die Praxis nie förmlich aufgegeben worden sei und dafür ein Verfahren unter Einbezug der anderen Abteilungen nötig wäre (Art. 23 BGG). Die Minderheit der Kommission hält die Vorlage für unnötig, weil das Parlament schon heute im einzelnen Gesetz ausdrücklich festhalten könne, dass es von einem Abkommen abweicht.