Arbeitnehmer oder nicht: Die Schlüsselfrage des Freizügigkeitsrechts

Innert zweier Publikationstage hat das Bundesgericht drei Urteile zum Aufenthaltsrecht von EU/EFTA-Staatsangehörigen veröffentlicht: 2C_355/2024 zur Beschäftigung in einem kantonalen Arbeitslosenhilfeprogramm, das bereits Thema des gestrigen Editorials war, sowie heute 2C_592/2025 und 2C_36/2026. Alle drei kreisen um dieselbe Frage: Was bleibt vom Aufenthaltsrecht, wenn die Erwerbstätigkeit endet oder nie richtig begonnen hat? Das ist Anlass für einen Überblick.

Welche Aufenthaltsrechte das FZA vermittelt

Das Freizügigkeitsabkommen kennt keinen allgemeinen, voraussetzungslosen Aufenthaltsanspruch. Es knüpft jedes Recht an einen Zweck:

• Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 6 Anhang I FZA): Wer ein Arbeitsverhältnis von mindestens einem Jahr eingeht, erhält eine Aufenthaltsbewilligung von mindestens fünf Jahren; kürzere Arbeitsverhältnisse führen zu einer Kurzaufenthaltsbewilligung.
• Stellensuchende dürfen zur Stellensuche einreisen und sich eine begrenzte Zeit aufhalten, haben aber keinen Anspruch auf Sozialhilfe.
• Selbständigerwerbende (Art. 12 Anhang I FZA) müssen eine tatsächliche selbständige Tätigkeit nachweisen.
• Nichterwerbstätige (Art. 24 Anhang I FZA) brauchen ausreichende finanzielle Mittel und eine Krankenversicherung. Nach BGE 135 II 265 besteht dieses Recht nicht mehr fort, sobald Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beansprucht werden.
• Verbleiberecht (Art. 4 Anhang I FZA i.V.m. der Verordnung [EWG] Nr. 1251/70): Wer als Arbeitnehmer das Rentenalter erreicht, in den letzten zwölf Monaten gearbeitet und sich seit drei Jahren ständig aufgehalten hat, darf bleiben; BGE 151 II 726 lässt das Vorbezugsalter nach AHVG genügen. Ein Verbleiberecht besteht auch bei dauernder Arbeitsunfähigkeit nach mehr als zweijährigem Aufenthalt.
• Familienangehörige (Art. 3 Anhang I FZA) haben ein abgeleitetes Recht, das mit den Nachzugsvoraussetzungen steht und fällt.

Eingeschränkt werden diese Rechte nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art. 5 Anhang I FZA), im Übrigen enden sie, wenn ihre Voraussetzungen entfallen.

Warum die Arbeitnehmereigenschaft alles entscheidet

Der Arbeitnehmerstatus ist nicht eine Kategorie unter vielen, sondern die tragende Säule. Solange jemand ihn besitzt, rechtfertigt Sozialhilfeabhängigkeit für sich allein keinen Widerruf; das hat das Bundesgericht in 2C_445/2025 bekräftigt. Und nur wer Arbeitnehmer war, kann sich später auf das Verbleiberecht berufen. Wer hingegen bloss als Nichterwerbstätiger anwesend ist, verliert sein Recht, sobald er Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beanspruchen muss.

Verloren geht die Arbeitnehmereigenschaft nach BGE 141 II 1 bei freiwilliger Arbeitslosigkeit, bei fehlenden ernsthaften Aussichten auf eine neue Stelle oder bei Rechtsmissbrauch; Art. 61a AIG lässt das Aufenthaltsrecht nach unfreiwilliger Arbeitslosigkeit sechs Monate nach Ende des Arbeitsverhältnisses bzw. der Arbeitslosenentschädigung erlöschen. Die Abgrenzung, wann eine Tätigkeit «echt und tatsächlich» ist, entscheidet deshalb über ganze Biografien. Die Entwicklung dieser Frage zeichnet die Praxislinie nebenan nach.

Die jüngsten Urteile

In 2C_592/2025 ging es um eine portugiesische Staatsangehörige, die mit drei Jahren in die Schweiz kam, Sonderschulen besuchte und mit einem Invaliditätsgrad von 72 Prozent eine IV-finanzierte Gärtnerlehre abschloss. Ihr abgeleitetes Recht aus dem Familiennachzug war entfallen. Die Fünferbesetzung verneinte die Arbeitnehmereigenschaft für alle drei Tätigkeiten: die Lehre mit einem Lohn von 600 bzw. 800 Franken, den Arbeitsversuch nach Art. 18a IVG und die Anstellung zu 50 Prozent für 300 Franken im Monat. Als Nichterwerbstätige scheiterte sie am EL-Bezug. Gerettet hat sie erst Art. 8 EMRK: Das Bundesgericht hielt den Widerruf für unverhältnismässig, weil die wirtschaftliche Integration bei einer seit der Kindheit beeinträchtigten Person «nicht auf die übliche Weise» beurteilt werden dürfe.

In 2C_36/2026 blieb ein 1956 geborener Italiener erfolglos, der seit 2005 mit einer 17-mal verlängerten Kurzaufenthaltsbewilligung in der Schweiz lebte und heute zu einem grossen Teil von Ergänzungsleistungen lebt. FZA-Ansprüche machte er ausdrücklich nicht geltend; das Bundesgericht hielt nur fest, sie bestünden jedenfalls nicht offensichtlich. Geprüft wurde einzig Art. 8 EMRK, und dort überwog das öffentliche Interesse.

Würdigung

Die Urteile zeigen eine strukturelle Lücke, die das Abkommen selbst angelegt hat. Das FZA schützt die Erwerbsbiografie, nicht die Anwesenheit. Wer wegen einer Behinderung nie über marginale Tätigkeiten hinauskommt, erwirbt keinen Arbeitnehmerstatus, folglich auch kein Verbleiberecht wegen Arbeitsunfähigkeit, das ja eine vorgängige Arbeitnehmereigenschaft voraussetzt (2C_479/2025). Das Bundesgericht betont zwar, eine IV-Massnahme schliesse die Arbeitnehmereigenschaft nicht von vornherein aus. Im Ergebnis aber kehrt die Bettray-Logik, die es mit BGE 151 II 277 zurückgedrängt hat, über die Lohnhöhe wieder: Tätigkeiten, die auf die Einschränkungen einer Person zugeschnitten sind, werfen selten einen marktüblichen Lohn ab. Dass eine gesunde 60-Jährige in einem Arbeitslosenhilfeprogramm mit vollem Lohn als Arbeitnehmerin gilt (2C_355/2024), eine junge Frau in einer IV-Lehre dagegen nicht, ist nach den Kriterien des EuGH folgerichtig. Rechtspolitisch befriedigend ist es nicht.

Art. 8 EMRK fängt solche Fälle auf, wie 2C_592/2025 zeigt. Doch der Konventionsschutz ist ein Abwägungsschutz: Er hängt von Aufenthaltsdauer, Integration und Verschulden ab und lässt sich nicht im Voraus berechnen. Für die Betroffenen ist das ein schwächerer Status als ein Anspruch aus dem Abkommen.

Hinzu kommt, dass der Arbeitnehmerbegriff an Gewicht gewinnt. Nach dem Faktenblatt des Bundesrates zum EU-Paket soll das Daueraufenthaltsrecht nach fünf Jahren in der Schweiz nur Erwerbstätigen und ihren Familien offenstehen. Damit entscheidet dieselbe Abgrenzung, die heute über die Verlängerung einer B-Bewilligung entscheidet, künftig über ein Recht auf Dauer. Die Gerichte werden die Kriterien aus Bettray, Trojani und BGE 151 II 277 dann unter deutlich grösserem politischem Druck anwenden müssen.